CONCEPTO 33 DE 2024
(febrero 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Bogotá D.C.,
Doctor
XXXXXXXXXXXX
Jefe
Unidad de Cobro Coactivo
Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo
Contraloría General de la República
XXXXXXXXX@contraloria.gov.co
| Referencia: | Radicado interno 2024IE0010100 del 30 de enero de 2024. |
| Tema: | PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. - Prelación de créditos. - Reparación del daño. |
Respetado doctor XXXXXX:
La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR- recibió la consulta citada en la referencia(1), la cual procede a responder a continuación:
1. Antecedentes
Mediante el oficio con radicado 2024IE0010100 del 30 de enero de 2024, el Jefe de la Unidad de Cobro Coactivo de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, plantea lo siguiente:
Primero, brindan un contexto general sobre la posibilidad de predicar resarcimiento al patrimonio público en el marco de un proceso de liquidación judicial adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud, cuando se venden por parte del liquidador activos adquiridos por opción de compra en operaciones de Leasing. El dinero resultado de la venta, ingresó al proceso de liquidación, no se depositó a la ADRESS, y fue utilizado para pagarle a los prestadores de servicios.
En segundo lugar, indica la Unidad que paralelo al proceso de liquidación adelantado por la Supersalud, existe un fallo con responsabilidad fiscal y un proceso de cobro coactivo.
Los interrogantes formulados son:
“¿Los actos jurídicos de los liquidadores con funciones jurisdiccionales designados por las Superintendencias para la enajenación de bienes recibidos en operaciones de LEASING son válidos aun cuando tengan conocimiento de la existencia de procesos de responsabilidad fiscal y de cobro coactivo originados en fallos con responsabilidad fiscal?
¿Están obligados los liquidadores designados por la Superintendencia de Salud con funciones jurisdiccionales en los procesos de liquidación de personas jurídicas (EPS) declaradas responsables fiscales a reintegrar al Administrador ADRESSS (antes FOSYGA) los dineros destinados para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que se reciban como resultado de venta de bienes derivados de operaciones de leasing o pueden distribuirlos directamente según las normas especiales de liquidación judicial forzosa para el pago de acreencias de los prestadores de servicios de salud (IPS), respetando el orden de prelación de créditos del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016?
En este último caso, cuando el liquidador venda bienes obtenidos en operaciones de Leasing y no reintegre al ADRESS estos dinero sino que considere pertinente como parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pagarle directamente a los prestadores de salud (IPS) reconocidos en orden de prelación, las acreencias reconocidas en los procesos de liquidación judicial forzosa, ¿Se puede tener como resarcimiento del daño y aplicado al proceso de cobro coactivo de competencia de la CGR, estos dineros recibidos por el liquidador, producto de la venta de bienes obtenidos en operaciones de leasing después de ejecutoriado el fallo con responsabilidad fiscal?".
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución(2) ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes en materia de control fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"(3), así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"(4) y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"(5).
En este orden, mediante la expedición del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"(6) y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"(7).
Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000(8), esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).
3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica
Esta Oficina se ha pronunciado sobre el proceso de liquidación de las EPS, sobre el proceso fiscal de cobro coactivo y el resarcimiento del daño, entre otros, en los conceptos CGR-OJ-010-2017, CGR-OJ-017-2018 y CGR-OJ-076-2021, los cuales pueden ser consultados en el Sistema de Información Normativa SINOR de la Contraloría General de la República.
4. Consideraciones jurídicas
Problema jurídico: Corresponde a los interrogantes planteados por el peticionario.
Es importante, previo a resolver el problema jurídico señalar que, de acuerdo a lo establecido en la Circular No 018 de 2016 y en el parágrafo del artículo 3 de la Resolución Organizacional No. 0789 de 2021, los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. Es así como, el Contralor General de la República en dicha circular, frente a la función consultiva de la Oficina Jurídica precisó:
“De conformidad con los numerales 4oy 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, la Oficina Jurídica de la Contraloría General, tiene a su cargo absolver consultas de las dependencias Internas y empleados de la Contraloría y de las entidades vigiladas, función que se concentra en la interpretación y aplicación general de las disposiciones legales del ámbito de actuación de este ente de control. También es su función, coordinarla adopción de doctrina e interpretación que comprometa la posición institucional.
Como puede observarse de la lectura atenta de las citadas disposiciones, la función consultiva de la Oficina Jurídica, como entidad adscrita al Despacho del Contralor, no está concebida para resolver los asuntos que en casos particulares y concretos, relativos a la vigilancia fiscal o a la responsabilidad fiscal, deben ser conocidos y decididos por los funcionarios competentes en cada área. Por lo anterior, en adelante esta Oficina se abstendrá de resolver consultas respecto de casos concretos a cargo de los empleados y solo lo hará en asuntos planteados de forma general”. (Negrilla fuera de texto).
4.1. Marco jurídico - competencias de la Superintendencia Nacional de Salud.
La seguridad social en salud es un derecho y un servicio público que debe garantizar el Estado y que puede ser prestado de forma directa o indirecta por aquel, o por particulares. La regulación, control y vigilancia en todo caso está, según lo dispuesto en los artículos 49, 335, 182-22 y 150-7, bajo la tutela del Estado en cabeza del Presidente de la República.
Estas funciones atribuidas al primer mandatario son ejercidas a través de las superintendencias. Para el caso del Sistema de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, le corresponde a la Supersalud:
“i) La facultad de la Supersalud para imponer multas en caso de incumplimiento del Régimen de seguridad social en salud -medida de naturaleza sancionatoria(9).
ii) La facultad de la Supersalud para revocar o suspender la autorización otorgada a las empresas promotoras de salud, en determinados eventos previstos en la misma normatividad - medida de naturaleza sancionatoria- y,
iii) La facultad de adoptar las siguientes medidas de saneamiento, dirigidas a garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública el SGSSS: procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, y toma de posesión para administrar o para liquidar.
El precitado artículo respecto a la facultad de toma de posesión para liquidar, le otorgó la misma al Gobierno Nacional, para reglamentar la materia. Por su parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, son sujetos de la inspección, la vigilancia y el control integral de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otros:
"121.1 Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
(...)
121.3 Los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos.
121.4 La Comisión de Regulación en Salud y el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, o quienes hagan sus veces”. (Negrilla fuera de texto).
El Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, realizó una exposición acuciosa de la normatividad habilitante de la facultad de liquidación con la que cuenta la Supersalud, precisando:
“Como se observa, la Ley 715 de 2001(10), atribuyó expresamente a la Supersalud la facultad de realizar la intervención para administrar o liquidar a las EPS e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, sujetó la toma de posesión a la adopción, previa y obligatoria, de medidas de salvamento, aunque no identificó expresamente a que medidas hacía referencia y reiteró la exigencia de que el Gobierno reglamentara la toma de posesión.
Asimismo, el art. 129 de la Ley 1438 de 2011, “[p]or medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, señaló que el Gobierno Nacional reglamentaría las normas de procedimiento a aplicar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas”(12).
4.1.1. Toma de posesión para liquidar.
En línea con lo anterior y según lo ordenado por el legislador en el parágrafo segundo del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud es el mismo consagrado por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria(13).
En otras palabras y en virtud de esta norma remisoria, se aplica lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 “por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”, reglamentado por el Decreto 1089 de 1992.
El Consejo de Estado en el precitado concepto y sobre la facultad de liquidación de la Supersalud, ilustró sobre esta figura lo siguiente:
“En desarrollo del mandato impuesto por el art. 230 de la Ley 100 de 1993 y el art. 68 de la Ley 715 de 2001, ya citados, el Gobierno Nacional reguló la figura de la toma de posesión para administrar o liquidar una EPS de cualquier naturaleza, a través del Decreto 1015 2002, así:
Artículo 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan. (Resalta la Sala).
En el mismo sentido, el art. 1 del Decreto 3023 de 2002, preceptuó:
Artículo 1o. La Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su naturaleza, de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud.
Para tales efectos, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas de procedimiento previstas en el Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan. (Resalta la Sala).
Posteriormente, estas disposiciones fueron compiladas en el Decreto 780 de 2016, actualmente vigente.
Así las cosas, se concluye que los procesos de liquidación de las EPS e IPS de cualquier naturaleza, están sujetas al procedimiento previsto en el EOSF, para los procesos de liquidación de las entidades financieras. Lo anterior, de conformidad con lo reglamentado por el Gobierno Nacional en los citados decretos.
Para la Sala es importante aclarar que las normas especiales del SGSSS, que regulen aspectos de estos procesos de liquidación, deben ser aplicadas en forma preferente. En esta medida, las normas del EOSF operarán cuando no exista norma especial y en forma armónica y complementaria con el régimen del SGSSS.
En este sentido, se debe señalar que la toma de posesión para liquidar a una EPS está sujeta, entre otras, a las siguientes disposiciones especiales
En conclusión, el proceso de liquidación de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) e Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), independientemente de su naturaleza, está regulado por el Gobierno Nacional a través de disposiciones como el Decreto 1015 de 2002 y el Decreto 3023 de 2002, los cuales fueron compilados en el Decreto 780 de 2016. Estos decretos establecen que la Superintendencia Nacional de Salud tiene la facultad de ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de estas entidades, aplicando las normas de procedimiento previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), en ausencia de normas especiales del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) que regulen estos procesos.
Es importante destacar que las normas especiales del SGSSS deben aplicarse de forma preferente y que las disposiciones del EOSF operarán en armonía y complemento con el régimen del SGSSS. En resumen, la toma de posesión para liquidar una EPS está sujeta a un marco normativo específico que garantiza la adecuada gestión de estos procesos en el contexto del sistema de salud colombiano.
4.2. Prelación de créditos en los procesos de liquidación adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud.
La Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, fue creada con la expedición de la Ley 1753 de 2015, cuyo artículo 66, la define como una entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera. Es la encargada de proteger y gestionar el correcto uso de los recursos que permiten la prestación de los servicios de salud, así como de los pagos, giros y transferencias a los agentes del sistema, en especial a las EPS e IPS. Tiene a su cargo la administración de los recursos provenientes del:
“Sistema General de Participaciones (SGP) Salud componente de subsidios á la demanda; Sistema General de Participaciones (SGP) que financian FONSAET; monopolio de juegos de suerte y azar (novedosos y localizados) que explota, administra y recauda COLJUEGOS; cotizaciones de los afiliados al SGSSS, incluidos los intereses recaudados por las EPS; cotizaciones de los afiliados a los regímenes especiales y de excepción con vinculación laboral adicional respecto de la cual estén obligados a contribuir al SGSSS y el aporte solidario de los afiliados a los regímenes de excepción o regímenes especiales; cajas de Compensación Familiar de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993; Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE); del Presupuesto General de la Nación (PGN) para universalización de la cobertura y la unificación de los planes de beneficios; recaudo del IVA definido en la Ley 1393 de 2010; del Fondo de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (FONSAT) creado por el Decreto- Ley 1032 de 1991; contribución equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) cobrada con adición a ella; recaudados INDUMIL por impuesto social a las armas y de municiones y explosivos y los correspondientes a las multas antitabaco; del monopolio de juegos de suerte y azar, diferentes a los que hace referencia el literal c), rentas cedidas de salud y demás recursos generados a favor de las entidades territoriales destinadas a la financiación del Régimen Subsidiado, incluidos los impuestos al consumo que la Ley destina a dicho régimen; copagos que por concepto de prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios en Salud (PBS) del Régimen Contributivo paguen los destinatarios de tales servicios; rendimientos financieros generados por la administración de los recursos del Sistema y sus excedentes; recaudos por gestiones que realiza la Unidad de Gestión Pensional y de Parafiscales (UGPP); demás destinados a la financiación del aseguramiento obligatorio en salud, de acuerdo con la Ley o el reglamento; demás que en función a su naturaleza recaudaba el FOSYGA''(14).
Atendiendo a la importancia de los recursos que administra esta entidad, la Ley 1797 de 2016, “por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", en el artículo 12, estableció:
"Artículo 12. Prelación de créditos en los procesos de liquidación de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, (IPS), y de las Entidades Promotoras de Salud (EPS). En los procesos de liquidación de las Entidades Promotoras de Salud, incluso los que están en curso, e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud se aplicará la siguiente prelación de créditos, previo el cubrimiento de los recursos adeudados al Fosyga o la entidad que haga sus veces si fuere el caso y los recursos relacionados con los mecánicos de redistribución de riesgo:
a) Deudas laborales;
b) Deudas reconocidas a Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. En estas deudas se incluirán los servicios prestados o tecnologías prestadas por urgencias, así no medie contrato. En estos casos la liquidación debe desarrollar la auditoría y revisión de cuentas para su reconocimiento en lo pertinente.
c) Deudas de impuestos nacionales y municipales;
d) Deudas con garantía prendaria o hipotecaria, y
e) Deuda quirografaria”. (Negrilla fuera de texto).
Nótese como el legislador previo al llamamiento de los acreedores de la masa de bienes de la entidad en liquidación, otorga especial protección a los recursos adeudados al FOSYGA hoy ADRES. Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social en cumplimiento de esta disposición expidió la Resolución 574 de 2017, "por la cual se establecen las condiciones que las Entidades Promotoras de Salud – EPS, las Entidades Obligadas a Compensar– EOC y las Cajas de Compensación Familiar– CCF que administran el Régimen Subsidiado, e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS que se encuentren en proceso de liquidación, deben cumplir para adelantar y culminar los asuntos pendientes ante el FOSYGA o quien haga sus veces”, con el objetivo de fijar el procedimiento que deben seguir los liquidadores para culminar de forma satisfactoria el proceso de cierre y aclaración de asuntos pendientes ante el ADRES.
En la referida resolución se establecen una serie de acciones que deben tomar los liquidadores de las EPS tanto del régimen contributivo como del subsidiado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones con el Sistema, dentro de las cuales es pertinente destacar las siguientes:
“1) Para las EPS del Régimen Contributivo y las Entidades Obligadas a Compensar- EOC
a) Identificar los recursos que pertenecen al FOSYGA o quien haga sus veces, que se encuentren en las cuentas maestras de recaudo de cotizaciones en salud y reintegrarlos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al inicio del proceso de liquidación.
b) Identificar las obligaciones a favor del FOSYGA o quien haga sus veces, restituir y/o constituir las respectivas reservas de recursos financieros a la vista, frente a los procedimientos de reintegro que se encuentren en curso.
(...)
d) Identificar y reintegrar al FOSYGA o quien haga sus veces, los demás recursos que pertenezcan al Sistema General de Seguridad Social en Salud así como aquellos correspondientes a compra de cartera”.
La Sala de Consulta del Consejo de Estado sobre el particular afirmó:
“De estas consideraciones, se concluye que la obligación impuesta al agente liquidador de las EPS, en el art. 12 de la Ley 1797 de 2016, de cubrirlos recursos adeudados al Fosyga, hoy ADRES, antes de aplicar la prelación de créditos sobre la masa liquidatoria, tiene su razón de ser en la naturaleza especial atribuida a los recursos del SGSSS y la exigencia de restituir estos recursos al sistema, antes de aplicar la prelación de créditos, de tal manera que no puedan ser destinados ni utilizados para fines diferentes a los cuales fueron destinados.
En esta medida, la norma, en forma justificada, se aparta de los principios de universalidad jurídica e igualdad de los acreedores que gobiernan los procesos de liquidación, pues abre paso a un pago privilegiado de los recursos adeudados por la ADRES, dada su naturaleza, los cuales deben ser cubiertos antes de la constitución, liquidación y partición de la masa de liquidación. Lo anterior, de conformidad con el imperativo constitucional de destinar estos recursos, exclusivamente, para el fin al cual han sido reservados, esto es, la prestación de los recursos de salud”.(15)
Esto en consonancia con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, que dispone lo siguiente:
“ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
(...)
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella (...)”.
Continúa el Consejo de Estado señalando que:
“En este sentido, el art. 12 de la Ley 1797 de 2016 y su respectiva reglamentación desplaza, para los procesos de liquidación de las EPS o IPS, las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera que podrían desvirtuar este imperativo legal. En especial, y tal como se analiza a continuación, se aparta de las reglas relativas a la reclamación de las deudas ante el liquidador y a la compensación de deudas.
Sobre el particular, es importante destacar que la Ley 1797 de 2016, es una norma posterior y especial a las disposiciones del EOSF, que son aplicables a los procesos de liquidación de las EPS por expresa disposición de los Decretos 1015 2002 y 3023 de 2002, compilados en el Decreto 780 de 2016. x
Ahora bien, conforme a lo analizado en este concepto, los recursos que deben ser transferidos o restituidos por el liquidador de una EPS que se encuentra en estado de liquidación forzosa a la ADRES provienen, fundamentalmente, de:
i) Los dineros que deban ser restituidos por la EPS a la ADRES por concepto de cotizaciones recaudadas, una vez se realice el proceso de compensación del régimen contributivo, en el que se confrontan los dineros recaudados por cotizaciones y los reconocidos por UPC;
ii) Los recursos que resulten a favor de la ADRES como consecuencia de los procesos de reintegro de los dineros reconocidos o pagados sin justa causa, una vez realizada la compensación entre estos recursos y las sumas que la ADRES debe reconocer a las EPS por los diferentes procesos que se adelantan con la entidad;
iii) Los valores correspondientes a las operaciones financieras realizadas en el marco del artículo 41 del Decreto-ley 4107 de 2011, la Ley 1608 de 2013 y demás normas que las reglamenten, modifiquen adicionan o sustituyan y,
iv) Los descuentos a favor de la cuenta de alto costo, en los casos de incumplimiento. Esto es, los relacionados con los mecanismos de redistribución de riesgo en el SGSSS.
Como se examinó en este concepto, en gran medida la determinación y liquidación de estas sumas son el resultado de los procesos de compensación y de descuentos que se encuentran a cargo de la ADRES y se deben ser comunicados o notificados a las EPS e IPS, según corresponda”.
Uno de los antecedentes, además del citado artículo 48 de la Constitución, sobre la prelación de créditos en el Sistema de Seguridad Social en Salud, es el artículo 270 de la Ley 100 de 1993, que establece:
“Artículo 270. Prelación de créditos. Los créditos exigibles por concepto de las cotizaciones y los intereses a que hubiere lugar, tanto en el Sistema General de Pensiones como en el Sistema de Seguridad Social en Salud, pertenecen a la primera clase de qué trata el artículo 2495 del Código Civil y tienen el mismo privilegio que los créditos por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales”.
Como ya se vio, será con la expedición de la Ley 1797 de 2016, cuando se determine que, dentro de los procesos liquidatarios de las EPS y las IPS, el orden de prelación aplica solo hasta cuando se han cubierto recursos adeudados al Fosyga o la entidad que haga sus veces si fuere el caso y los recursos relacionados con los mecánicos de redistribución de riesgo.
Por su parte, la Supersalud en el documento denominado “Manual de los procesos liquidatorios de entidades administradoras de planes de beneficios de salud e instituciones prestadoras de servicios de salud”(16), precisó:
“La prelación de créditos tiene su precedente legal en lo previsto en el EOSF (Art. 299), D. 2555/10 (art. 9.1.3.2.4, Art. 2.9.7.1.3.), en el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, y en el Código Civil (artículo 2495) créditos de la primera clase, (artículo 2497) créditos de la segunda clase, (artículo 2499) créditos de la tercera clase, (artículo 2502) créditos de la cuarta clase, y los de quinta clase o quirografarios (artículo 2509).
(...)
El liquidador analizará de manera detallada las pruebas que tenga en su poder a fin de verificar la existencia de la acreencia y la titularidad de esta. También tendrá en cuenta las pruebas encontradas en los archivos de la entidad tales como: contratos, sentencias judiciales, registros contables, entre otras, que permitan establecer la existencia o inexistencia de los derechos reclamados".
Anotada la prelación de créditos que aplica en los procesos de liquidación de las EPS, es indispensable referirnos a la prelación que tienen los títulos que se originan en los procesos de responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico:
El numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, establece lo siguiente:
“5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. ” (Negrilla fuera de texto).
Nótese de la expresión en negrilla, como el constituyente derivado a través de la modificación introducida a la norma superior decidió otorgarle prelación a la jurisdicción coactiva y a los créditos derivados del ejercicio del control fiscal a los que tiene derecho el tesoro público.
En línea con la disposición constitucional y con el fin de garantizar la prelación de los créditos generados a raíz de un fallo con responsabilidad fiscal, el artículo 108 del Decreto Ley 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, establece que los créditos que se derivan de los fallos con responsabilidad fiscal y los que impongan multas fiscales, entre otros, son créditos fiscales de primera clase, y por lo tanto, tienen prelación según el orden del artículo 2495 del Código Civil. De forma textual la citada norma indica:
“Artículo 108. Prelación de créditos. Los créditos derivados de los fallos con responsabilidad fiscal, las resoluciones ejecutoriadas que impongan multas fiscales, y las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal, se entienden como créditos fiscales de primera clase y tendrán prelación según el orden establecido en el artículo 2495 del Código Civil o las normas especiales que establezcan órdenes de prelación.
Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará a los créditos que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto ley".
En ese orden de ideas, corresponde al liquidador, en el marco de las competencias atribuidas por las normas que rigen el procedimiento de liquidación que adelanta la Superintendencia Nacional de Salud, aplicar de forma armónica y, si fuere el caso, acudir a los criterios de hermenéutica e interpretación de las normas para honrar las disposiciones constitucionales que dan prelación a los créditos generados en el ejercicio del control fiscal (primer orden), pero también los dineros adeudados al FOSYGA hoy ADRES (previo al orden de prelación).
4.3. Resarcimiento del daño del patrimonio público.
El objeto o fin último de la responsabilidad fiscal tal y como se establece en el artículo 4 de la Ley 610 del 2000, es "el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal''.
Por ello la normatividad distingue dos procesos que están inescindiblemente ligados: el proceso de responsabilidad fiscal y el de cobro coactivo fiscal, ambos orientados a la reparación del daño que ha sufrido el patrimonio público. Sobre los referidos procesos esta Oficina a través del Concepto CGR-OJ-076-2021, indicó:
“De allí que, la Contraloría General de la República desarrolla en un primer momento o etapa, un procedimiento administrativo de conocimiento declarativo de la responsabilidad fiscal, regido principalmente por las leyes 610 de 2000, 1474 de 2011 y por el Decreto Ley 403 de 2020, el cual en los eventos donde se establezcan todos y cada uno de los elementos de ésta, culmina con la expedición de un acto administrativo definitivo denominado fallo con responsabilidad fiscal que pone fin a dicha etapa", pero que a la vez constituye el ligamen o vínculo necesario para dar inicio a la segunda etapa o momento del control fiscal, en tanto que, constituye el título ejecutivo que sirve de fundamento para la apertura del procedimiento ejecutivo de cobro coactivo fiscal como instancia compulsiva para el resarcimiento del patrimonio público”.
En relación a cómo debe repararse el daño, el artículo 53 de la Ley 610 del 2000 establece que en caso de que el órgano de control fiscal emita un fallo con responsabilidad fiscal, debe quedar claro en la decisión la suma líquida de dinero a cargo del responsable, a saber:
“Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erarlo, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes”. (Negrilla fuera de texto).
Desde otrora esta Oficina(17) ha tomado como argumento central la Sentencia C - 840 de 2001, donde la Corte Constitucional, precisó:
“El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite. "(18) Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A ¡o cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610.
Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación ha que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. Razones por demás suficientes para desestimar el cargo del actor, según el cual el lucro cesante debería ser declarado por una autoridad que haga parte de la rama judicial.
Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa"(19).
Obsérvese como, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en nada se aparta de la finalidad del proceso de responsabilidad fiscal y del objeto del cobro coactivo fiscal, el daño se entiende resarcido cuando a través de una indemnización pecuniaria se compensa el perjuicio sufrido de forma integral de tal manera que no quede secuela del mismo.
En ese orden, deberá el funcionario competente, tanto en el proceso de responsabilidad fiscal, como en el proceso de cobro coactivo fiscal, realizar el respectivo análisis, partiendo de que lo que se persigue es el resarcimiento del daño ocasionado al patrimonio del Estado de forma tal que este quede indemne, para determinar si el daño fue resarcido en su totalidad lo que solo podrá establecerse con la verificación de la correcta aplicación del orden prelación, junto con la excepción que reviste a los recursos que se destinan a la ADRES, que precede a dicho orden, tal como ya se explicó.
5. Conclusiones
5.1. Las actuaciones de los liquidadores deben adelantarse de conformidad con la normatividad prescrita en el ordenamiento jurídico de carácter general y la especial aplicable a los procesos liquidatorios que adelanta la Superintendencia Nacional de Salud.
5.2. La prelación de créditos contenida en el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, establecida para los procesos de liquidación que adelanta la Superintendencia Nacional de Salud, debe aplicarse sin perjuicio de que previamente se deban cubrir los recursos adeudados a la ADRES y los relacionados con los mecanismos de redistribución del riesgo.
Adicionalmente, deberá darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 108 del Decreto 403 del 2020, según el cual “los créditos derivados de los fallos con responsabilidad fiscal, las resoluciones ejecutoriadas que impongan multas fiscales, y las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal, se entienden como créditos fiscales de primera clase y tendrán prelación según el orden establecido en el artículo 2495 del Código Civil o las normas especiales que establezcan órdenes de prelación”.
5.3. Es deber del funcionario competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal o el de cobro coactivo fiscal, verificar que el daño haya sido resarcido en su totalidad, de forma tal que el patrimonio del Estado quede indemne como si el perjuicio nunca hubiere existido, para lo cual deberá observar el estricto cumplimiento del orden de prelación de créditos, junto con la excepción que reviste a los recursos que correspondan a la ADRES.
Cordialmente,
JAVIER TOBO RODRÍGUEZ
Director Oficina Jurídica
1. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".
2. Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
3. Art. 43. numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000
4. Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000
5. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000
6. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000
7. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000
8. Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
9. En relación con estas medidas, justamente, el art. 128 de la Ley 1438 de 2011, establece lo siguiente. “La Superintendencia Nacional de Salud aplicará las multas o la revocatoria de la licencia de funcionamiento realizando un proceso administrativo sancionatorio consistente en (...).
10. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, concepto del 20 de mayo de 2021, radicación 11001-03-06-000-2021- 00019-00(2461). M.P. Edgar González López.
11. Articulo 42. Competencias en salud por parte de la Nación. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: (...)
42.8. Establecer los procedimientos y reglas para la intervención técnica y/o administrativa de las instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sea para su liquidación o administración a través de la Superintendencia Nacional de Salud en los términos que señale el reglamento. El Gobierno Nacional en un término máximo de un año deberá expedir la reglamentación respectiva. (...)
Artículo 68. Inspección y vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo. (...) La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá funciones de inspección, vigilancia y control sobre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS, en relación con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud. Los procesos de liquidación de las Instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, privadas serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, con excepción de las fundaciones, corporaciones y demás entidades de utilidad común sin ánimo de lucro, siempre y cuando no hayan manejado recursos públicos o de la Seguridad Social en Salud. (...)
La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá en el salvamento.
12. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, concepto del 20 de mayo de 2021, radicación 11001-03-06-000-2021- 00019-00(2461). M.P. Edgar González López.
13. Hoy Superintendencia Financiera.
14. Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015; ABECÉ de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES.
15. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, concepto del 20 de mayo de 2021, radicación 11001-03-06-000-2021- 00019-00(2461). M.P. Edgar González López.
16. Superintendencia Nacional de Salud. Manual de los procesos liquidatorios de entidades administradoras de planes de beneficios de salud e Instituciones prestadoras de servicios de salud. Versión 01. 02/08/2022.
17. Oficina Jurídica, concepto CGR-OJ-005-2019.
18. Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
19. Op. Cit. Sentencia SU 620 de 1996
