CONCEPTO 38 DE 2023
(marzo 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Bogotá D.C.,
Señora
XXXXXXXXXX
XXXXXXXXX@gmail.com
Diagonal XX Sur # XX-XX
Bogotá D.C.
| Referencia: | Respuesta al SIGEDOC No. 2023ER0032914 |
| Tema: | CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS EPS E IPS - RECURSOS PARAFISCALES - DETRIMENTO PATRIMONIAL |
Respetada Señora:
La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR- recibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:
1. Antecedente.
En su oficio refiere que:
“El Artículo 179 de la Ley 100 de 1993, establece que las Entidades Promotoras de Salud - EPS podrán contratar servicios de salud con Instituciones prestadoras de servicios de salud. El Artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 índica el procedimiento y los términos de pago de las EPS a las empresas prestadoras, por disposición de servicios de salud a sus afiliados o beneficiarios.
La función jurisdiccional de la Supersalud a la que se refiere el Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, indica que ésta podrá conocer y decidir, en derecho, de conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del subsistema general de seguridad social en salud.
En virtud de lo anterior, solicito me sean resueltas las siguientes preguntas:
- En caso de que una EPS realice restricciones injustificadas para la radicación, de facturas y dilate los procedimientos de cobro de la Institución prestadora de servicios por concepto de servicios de salud brindados a sus afiliados y beneficiarios, ¿qué procedimiento debe iniciar la prestadora para obtener el pago por parte de la EPS? Por favor, sustente jurídicamente su respuesta. En caso de ser distinto el procedimiento para cada modalidad de contratación, amablemente, solicito me sea indicado el procedimiento para cada modalidad.
- Si, finalmente, la EPS no paga a la Institución prestadora los servicios de salud que ha prestado a sus afiliados o beneficiarios y esta última se encuentra en la imposibilidad de hacer efectiva la obligación mediante el cobro coactivo o la función jurisdiccional de la Supersalud ¿esta situación puede ser considerada un detrimento patrimonial susceptible de ser investigado por la Contraloría General de la República?”
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución(1) ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.
Por io anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita á aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'(2), así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'(3) y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"(4).
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'(5) y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"(6).
Se aclara qué no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de.2000(7), esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s)
3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica.
Respecto de La determinación del daño fiscal, se ha pronunciado esta Oficina en diversos conceptos como el CGR-OJ-PI-084-2022, radicado bajo SIGEDOC 2022IE0043026, cuyos fundamentos serán retomados en lo pertinente.
4. Consideraciones jurídicas.
Respecto de la primera pregunta(8) sobre sobre los mecanismos legales para obtener pagos debidos de una EPS a favor de una IPS, se encuentra que, a partir del diseño constitucional(9) los órganos de control fiscal desarrollan de forma independiente la función pública de vigilancia y control fiscal sin ser asesores de los sujetos de vigilancia. Por ende, en virtud de la separación de poderes(10), de la autonomía de las entidades territoriales(11), de la autonomía administrativa de los sujetos de control y de la independencia del órgano de control fiscal(12), la CGR no participa en los procesos internos de la Administración máxime a los órganos de control fiscal les están vedadas las actuaciones de coadministración(13). Conforme lo anterior, esta Oficina no tiene competencia para conceptuar en las hipótesis planteadas acerca de la operatividad sistema de seguridad social integral en salud, ni para brindar asesoría jurídica de acuerdo a lo solicitado en la petición.
Por lo cual corresponde a la órbita de la ciudadana solicitante y/o de la Empresa de su interés el determinar las actuaciones jurídicas y administrativas que estimen pertinentes desplegar frente a la EPS.
De otra parte, respecto de los pagos para la prestación de los servicios de salud se considera que la competencia para resolver su petición es la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a las funciones definidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, el Decreto 1080 de 2021, la Ley 1949 de 2019, el Decreto 1765 de 2019 y sus respectivas normas reglamentarias. Y que, de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 1080 de 2021, y en el artículo 37, 38 y 39 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo técnico que, como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS busca mediante el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios, atención al usuario y participación social, eje de acciones y medidas especiales, información y focalización de los subsidios de salud.
De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que no es este órgano de control fiscal sino la Superintendencia Nacional de Salud, la Entidad pública competente para contestar la materia expuesta en la primera pregunta de la petición, por lo anterior, se procede a dar traslado por competencia a dicha Entidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 para su respectivo trámite.
4. Problema Jurídico.
Del segundo punto de la consulta se deriva el problema jurídico de: el no pago de una EPS a una IPS por servicios de salud prestados a sus afiliados o beneficiarios ¿puede ser considerado un detrimento patrimonial contra el Estado susceptible de vigilancia y control por parte de la Contraloría General de la República?
4.1. Determinación del daño patrimonial al Estado.
En el ámbito de la gestión fiscal o con ocasión de ésta(14), se encuentra que los elementos que integran la responsabilidad fiscal son(15): - Una conducta dolosa o gravemente culposa, - Un daño patrimonial al Estado y - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Por ende, en materia de responsabilidad fiscal, el daño constituye uno de sus elementos estructurales, el cual puede ser ocasionado por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público.
Daño patrimonial al Estado, es definido por el artículo 6o de la Ley 610 de 2000(16) como: “ la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
De manera que, cuando se advierta la ocurrencia de un daño patrimonial al Estado, procede el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, con la finalidad de identificar e individualizar a los responsables del mismo, determinar el nexo de causalidad que exista entre la conducta desplegada por los autores y él daño causado, así como lograr su resarcimiento.
Para una mejor comprensión del daño patrimonial al Estado, se extrae un aparte de las consideraciones de la Corte Constitucional que, en sentencia C-340-2007(17), explicó:
“En el artículo 6o, que contiene las expresiones demandadas, la ley incluyó una definición de daño patrimonial al Estado, que puede descomponerse así:
a. En primer lugar la norma contiene una descripción del daño como fenómeno objetivo.
De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabilidad fiscal debe haber una "lesión del patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de "lesión" para precisar el concepto general de "daño" lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico.
A renglón seguido, la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que éste pueden ser los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del Estado.
Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, (...) o deterioro.
b. En segundo lugar, la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que obra con dolo o culpa.
Como modalidades de la gestión que pueden conducir a la responsabilidad fiscal la norma enuncia la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente (...) e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y Organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
4.2. Lo primero que cabe observar a partir del análisis del anterior contenido normativo es que la expresión "intereses patrimoniales" es una referencia al objeto sobre el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a las realas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza del daño y su carácter cuantificable con arreglo a su real magnitud.(18) De este modo, no obstante al amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la Sentencia C-840 de 2001(19), los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende una indeterminación contraria a la Constitución.” (Negrillas y subrayas fuera de texto)
En la misma sentencia C-340-2007, al ocuparse de los cargos presentados contra la expresión "uso indebido" contenida en el artículo 6o de la Ley 210 de 2000, expresión que allí fue declarada inexequible, ejemplifica modos de daño antijurídico contra el patrimonio público:
"a. Uso indebido que genera lesión o detrimento en bienes o recursos públicos.
En esta hipótesis el daño no está representado en el uso indebido per se, sino, precisamente, en el detrimento, disminución o pérdida de los bienes o los recursos públicos. Aquí cabrían algunos de los ejemplos presentados por los intervinientes en este proceso, como el referido al daño producido a una maquinaria del Estado como consecuencia de su utilización en una forma proscrita por los manuales de uso, o eventos no tan fáciles, como podría ser el uso improductivo de recursos públicos, caso en el cual el daño no se da por la mera conducta indebida, sino por el detrimento que la indebida aplicación de los recursos produce en el patrimonio.
Los bienes o los recursos dejan de ser útiles, esa pérdida de utilidad es un detrimento patrimonial susceptible de generar responsabilidad fiscal. A título ilustrativo podría señalarse que, si bien la jurisprudencia de la justicia ordinaria penal ha precisado que la exigencia de que el uso se realice en forma indebida
comporta la necesidad de que este elemento normativo del tipo sea objeto de una especial valoración cultural de connotaciones extrajurídicas, podría configurarse una hipótesis de responsabilidad fiscal y eventualmente disciplinaria y penal en el evento de un funcionario que, sistemáticamente acudiese a su lugar de trabajo en horario no laboral con el propósito de realizar extensas llamadas al exterior. En ese caso es claro que la conducta genera un costo y que el objeto de la responsabilidad fiscal es la afectación que ese costo produce en el- patrimonio público, y no la mera conducta indebida de usar los bienes del Estado para un fin distinto del propio del servicio público, conducta que daría lugar a que las autoridades competentes establecieran las correspondientes responsabilidades disciplinaria y penal.
Es claro que en la primera hipótesis, hay un daño susceptible de ser cuantificado, atribuible al detrimento de los bienes, o a la pérdida de utilidad, o al valor de los recursos inutilizados o enterrados en obras improductivas; etc. También sería cuantificable la - afectación del patrimonio público que se deriva del aprovechamiento indebido de bienes o recursos del Estado. Cabria establecer, en ciertas hipótesis, que hay un detrimento patrimonial cuando el valor generado por el uso indebido de los bienes del Estado no entra a su patrimonio sino que permanece en el de un tercero.
Pero es claro, también, que en esas hipótesis la afectación de los intereses patrimoniales del Estado no se produce por el uso indebido per se, sino que sería necesario acreditar, además, el detrimento - de los bienes v recursos o, eventualmente, su aprovechamiento indebido, o, en general, la afectación de los intereses patrimoniales del Estado, eventos en los cuales serían éstos - detrimento, aprovechamiento indebido o afectación- y no aquel -uso indebido- los elementos constitutivos del daño y ¡a fuente de la responsabilidad fiscal, y el uso indebido, una modalidad de la conducta dolosa o culposa que da lugar a la responsabilidad.
Al incluir la norma demandada el concepto de uso indebido como categoría autónoma representativa de la lesión al patrimonio público, paralela a otras expresiones de daño como menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro, desnaturaliza el concepto de daño, con implicaciones no sólo desde el punto de vista de la técnica legislativa -lo cual no es objeto del control de constitucionalidad- sino desde la perspectiva de su conformidad con la Constitución, puesto que, ciertamente, como se señala en la demanda, se afecta la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad fiscal acreditando la ausencia de daño, con lo cual el juicio fiscal se tornaría en sancionatorio, porque la condena no tendría efecto reparatorio o resarcitorio, sino meramente punitivo, lo cual implicaría, a su vez, atribuir a las contralorías una competencia para investigar conductas indebidas e imponer las correspondientes sanciones, lo cual, como lo ha señalado esta corporación, no puede hacer el legislador, puesto que no está a su alcance, más allá de la distribución de competencias realizada por la Constitución, atribuir a las contralorías el ejercicio de un control disciplinario que de acuerdo con la Carta corresponde a otros órganos.
Con base en las anteriores consideraciones, la Corte habrá de declarar la inexequibilidad de la expresión "uso indebido" contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, sin que, por otra parte, ello implique que no se pueda derivar responsabilidad fiscal por el uso indebido de los bienes o recursos del Estado, porque, en la medida en que de tal uso se derive un daño al patrimonio del Estado, entendido como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes. o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado, producida en los términos de la Ley 610 de 2000, el agente será fiscalmente responsable.”
En torno a la naturaleza, objetivos en el proceso de responsabilidad fiscal se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-620 de 1996, indicando que:
“Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.
(...)
Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. ”
5. Conclusiones.
En la medida que las EPS administran parafiscales que se integran a otros recursos púbicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, son sujetos de vigilancia y control fiscal respecto de la gestión de recursos públicos, conforme lo previsto en el artículo 267 constitucional.
No obstante, frente a la demora o no pago de obligaciones de una EPS a una IPS por servicios de salud prestados, se encuentra que además de existir procedimientos cuyo análisis corresponde a las respectivas partes, es la Superintendencia Nacional de Salud el máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS que busca mediante el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios, atención al usuario y participación social, eje de acciones y medidas especiales, información y focalización de los subsidios de salud.
En tanto que, no hay posibilidad de determinar si existe o no daño patrimonial al Estado en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000 en casos hipotéticos como el formulado por la consultante, toda vez que ello únicamente se puede determinar en el conocimiento de casos particulares y concretos, donde el órgano de control fiscal, a través del funcionario competente, bajo procedimientos reglados y con observancia de las garantías propias del debido proceso, se pronuncia en consideración de los hechos y particularidades de cada caso estableciendo a partir de elementos tácticos la naturaleza del asunto y la competencia de la Entidad.
Cordialmente,
JAVIER TOBO RODRÍGUEZ
Director Oficina Jurídica
1. Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015.
2. Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000
3. Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000
4. Art 43; numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000
5. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000
6. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000
7. Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
8. En caso de que una EPS realice restricciones injustificadas para la radicación de facturas y dilate los procedimientos de cobro de la Institución prestadora de servicios por concepto de servicios de salud brindados a sus afiliados y beneficiarios, ¿qué procedimiento debe iniciar la prestadora para obtener el pago por parte de la EPS? Por favor, sustente jurídicamente su respuesta. En caso de ser distinto el procedimiento para cada modalidad de contratación, amablemente, solicito me sea indicado el procedimiento para cada modalidad",
9. Constitución Política. Artículos 267, 268 y 272 modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019.
10. Constitución Política. Artículo 113.
11. Constitución Política. Artículo 1.
12. Corte Constitucional, sentencias: C-113/99; C-103/15.
13. Artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1o del Acto Legislativo 04 de 2019. Corte Constitucional, Sentencia C-140/20.
14. Artículo 1 de la Ley 610 de 2000.
15. Artículo 5 de la Ley 610 de 2000.
16. En Comunicado 07 de fecha marzo 9 de 2022, la Corte Constitucional marzo 9 de 2022, comunicó:
2. Decisión Declarar INEXEQUIBLES los artículos 124 a 148 del Decreto Ley 403 de 2020, “[p]or el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal", por cuanto regulan materias ajenas a las facultades extraordinarias otorgadas al presidente de la República por el parágrafo transitorio del artículo 268 del Acto Legislativo 04 de 2019.
(...)
3.4. Efectos de la decisión En lo que concierne a los efectos temporales, la Sala aclaró que lo decidido, de acuerdo con la regla general dispuesta en el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, tiene efectos inmediatos y hacia el futuro. Así mismo, a efectos de evitar un vacío respecto a la regulación del proceso de responsabilidad del debido proceso, la Corte consideró necesario precisar que en el presente caso opera la reviviscencia de los artículos de las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 que habían sido modificados o adicionados por los artículos declarados inexequibles.
17. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
18. Cfr. Sentencias SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
19. M.P. Jaime Araujo Rentería.
