CONCEPTO 41A DE 2020
(abril 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
XXXXXXXXXXXXXXX
| Referencia: | Respuesta al radicado No. 2020ER0018271 |
| Tema: | APORTES OBLIGATORIOS AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS). - PAGO DE INTERESES. - DAÑO ENTRE ENTIDADES. |
Respetado XXXXX:
La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR- recibió su solicitud de consulta citada en la referencia [1], la cual procedemos a responder a continuación.
1. Antecedentes
Mediante la comunicación señalada, indica que la Reforestadora integral de Antioquia, siendo una sociedad de economía mixta de orden Departamental, bajo la forma de sociedad por acciones de la especie anónima, con un capital público del 99.99%, dentro de la cual se encuentra como socios el Departamento de Antioquia, el Municipio de Medellín, XXXXX, IDEA (Instituto para el Desarrollo de Antioquia) y XXXXX (XXXXX), como consecuencia de una situación de poca fluidez económica y para dar cumplimiento a diferentes obligaciones, dentro de las que encuentra el pago del sistema de seguridad social integral, ha tenido que efectuar el pago de intereses por la falta de pago de dicha obligación, como causa de la falta de recursos.
En este contexto solicita:
"(…) Es posible atribuir algún tipo de responsabilidad a la entidad o a sus funcionarios ante la imposibilidad de los mismos de realizar el pago oportuno de obligaciones pecuniarias en consideración a que administrativamente se habían agotado todas las opciones en la consecución de recursos y no se logró obtenerlos."
2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" [2], así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" [3], y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica" [4].
En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" [5] y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten" [6].
Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16[7] del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).
3. Consideraciones Jurídicas
Hecha la advertencia en relación con el hecho de que esta Oficina solo brinda una orientación sobre los temas que se ponen en su conocimiento y no ofrece soluciones a casos concretos, procederá a proporcionar algunos elementos con soporte normativo y jurisprudencial que podrían contribuir a dar claridad respecto al tema consultado.
3.1. Daño entre entidades - Pago de Intereses.
Teniendo en cuenta que la Contraloría General de la República ya se ha pronunciado sobre el "pago de multas, sanciones o intereses de mora entre entidades públicas. - daño patrimonial al Estado", nos remitimos a las conclusiones señaladas en el mismo [8] que son aplicables a la consulta que nos ocupa, se indica en dicho pronunciamiento:
"La vigilancia de la gestión fiscal tiene como objetivo la protección del patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado.
La responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona.
De los tres elementos el daño es el elemento más importante, a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal.
En este contexto, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos.
Al darse los anteriores presupuestos, es viable iniciar la acción fiscal con el objeto de establecer la responsabilidad de los presuntos implicados, bien sea servidores públicos o particulares que realizan gestión fiscal. La responsabilidad que se establece a través de este proceso, como su nombre lo indica es fiscal, por tanto, connota una naturaleza patrimonial y resarcitoria, en otros términos, no es punitiva, por tanto, no tiene por fin castigar sino resarcir al Estado por el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos.
La Ley 610 de 2000 [9] señala que el daño patrimonial al Estado es "la lesión del patrimonio Público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado (…)".
Nótese que el concepto de daño es amplio y abarca muchas concepciones, entre ellas el de patrimonio público, en estos términos y de conformidad con la jurisprudencia aplicada a la protección de los derechos colectivos, en relación con el patrimonio público se ha señalado, en el marco de la evolución sobre la comprensión del concepto (sentencia de 21 de mayo de 2008 Rad. 2004-01415- 01(AP)), que:
"En síntesis, este concepto de patrimonio, abarca todos los bienes materiales e inmateriales[1] que se encuentran en cabeza del Estado como su titular (bienes de uso público, bienes fiscales y el conjunto de derechos y obligaciones que contraiga) y aquellas que lo constituyen (es decir todo aquello que se entiende incluido en la definición de Estado como territorio).
Ahora bien, la consagración del patrimonio público como derecho colectivo, tiene por objeto indiscutible, su protección[2], lo que implica una doble finalidad: la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva. Cualquier incumplimiento de estas dos finalidades, implica la potencial exigencia de la efectividad de tal derecho colectivo por parte de cualquier miembro de la colectividad" (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Debe expresarse que el concepto unívoco de patrimonio público en su dimensión de derecho colectivo susceptible de protección constitucional, no es óbice para comprender que en su dimensión administrativa y, para efectos de su adecuado manejo y cumplimiento de los fines estatales a los cuales sirve, no solo puede verse menoscabado o lesionado, por la acción de los particulares sino que también es posible su afectación, por la dinámica de las interactuaciones entre entidades públicas en el contexto de su asignación como bien común o como bien fiscal entre las distintas reparticiones del Estado.
(…)
En concepto de 15 de noviembre de 2007, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Rad. 2007-00077-00(1852) (reiterado en concepto 00077-00(1852)A de 15 de diciembre de 2009), abordó la materia alrededor de una consulta que giraba alrededor del pago de multas entre entidades públicas y a la posibilidad de establecer si aplicaba o no aplicaba, el ortodoxo principio de la unidad de caja para no hacer aplicable la responsabilidad fiscal. Lo esencial del pronunciamiento sobre el particular, dice que:
"Así las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo público por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor público, a cuyo cargo esté la gestión fiscal de los recursos públicos, deba pagar una suma de dinero por concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestión fiscal no es susceptible de calificarse como eficiente y económica. Por el contrario, este tipo de erogaciones, como se analizará más adelante, representan para las entidades u organismos públicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamente su patrimonio.
(…)
En este orden de ideas, todo daño patrimonial, en última instancia, siempre afectará el patrimonio estatal en abstracto.[3]Sin embargo, cuando se detecta un daño patrimonial en un organismo o entidad, el ente de control debe investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente a los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente éstos los que estuvieron bajo su manejo y administración.[4] Es decir, que el daño por el cual responde, se contrae al patrimonio de una entidad u organismo particular y concreto. Como se verá más adelante, la Constitución de 1991, la ley orgánica de presupuesto y otras, deslindan los presupuestos nacional, departamental, municipal y el de los demás organismos y entidades del Estado. (Resaltado del texto original)
(…)
Como consecuencia de los sistemas de descentralización administrativa y de autonomía presupuestal, financiera, administrativa y patrimonial, en el contexto de su interactuación, es posible que entre entidades públicas se cause lesión antijurídica en el patrimonio de éstas, que debe ser objeto de tratamiento a la luz de las normas legales sobre reparación.
Se trata de una modalidad de daño fiscal por el que responde el servidor público o sujeto privado que sea titular de la gestión fiscal respectiva. (…)"
Es oportuno señalar que el artículo 4o de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, establece que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Por su parte, el artículo 5o del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 125 del Decreto 403 de 2020, establece los elementos de la responsabilidad fiscal, al señalar que la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores
En este orden jurídico, al presentarse entre entidades estatales la cancelación de multas, sanciones e intereses de mora, el organismo de control fiscal debe proceder a examinar la conducta del gestor fiscal a fin de determinar si éste obró con dolo o culpa grave con miras a determinar la viabilidad de adelantar el proceso de responsabilidad fiscal.
Así lo señaló el Consejo de Estado en el concepto antes citado donde indicó que El conjunto normativo transcrito, es decir, las disposiciones del régimen fiscal y las de carácter orgánico contenidas en el decreto 111 de 1996, que para la doctrina son la génesis del derecho fiscal como disciplina autónoma, lleva a la Sala a reiterar que constitucional y legalmente el órgano de control fiscal está obligado a investigar la eventual responsabilidad del gestor fiscal cuando se pagan multas, sanciones o intereses de mora por causa de un incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las entidades u organismos públicos. (Subrayado fuera de texto)
3.2. Pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
El artículo 178 de la Ley 1151 de 2007, establece:
"Artículo 178. COMPETENCIA PARA LA DETERMINACIÓN Y EL COBRO DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.
Parágrafo 1o. Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes.
Parágrafo 2o. La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable. En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida." [10]
Teniendo en cuenta lo descrito, existe un régimen jurídico especial respecto a la fiscalización de los recursos parafiscales, el cual dota de competencias a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP, para establecer y determinar los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, así como la acción de cobro respecto de los recursos mencionados.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178 de la Ley 1151 de 2007 citado en el acápite anterior, le corresponde a la UGPP adelantar la acción de cobro de los recursos parafiscales correspondientes a las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, entidad que debe cumplir con dicha obligación y por tanto su inacción permite al Organismo de Control Fiscal adelantar las acciones de su competencia, sin que ello implique duplicidad en el ejercicio de tal función.
Así las cosas, de acaecer la prescripción de la acción de cobro por parte de la UGPP, el ente de control fiscal adelantará la acción fiscal si se reúnen los elementos descritos en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011 y el Decreto Ley 403 de 2020.
4. Conclusiones
4.1 El pago de intereses de mora puede generar un daño al Estado y originar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, pero tal aspecto deberá ser analizado en cada caso en particular y determinarse la conducta del agente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, modificada por el Decreto Ley 403 de 2020.
4.2. Existe un régimen jurídico especial respecto a la fiscalización de los recursos parafiscales, el cual dota de competencias a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP, para establecer y determinar los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, así como la acción de cobro respecto de los recursos mencionados.
4.3. Las funciones de la UGPP y de las entidades administradoras de parafiscales, no pueden ser duplicadas por el organismo de control fiscal, por tanto, en cada caso se considerará si la actuación del ente de control fiscal fuere procedente.
Cordialmente,
JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ
Director Oficina Jurídica
1. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."
2. Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000
3. Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000
4. Art. 43, numeral 12o del Decreto Ley 267 de 2000
5. Art. 43, numeral 11o del Decreto Ley 267 de 2000
6. Art. 43, numeral 14o del Decreto Ley 267 de 2000
7. Decreto 267 de 2000, Articulo 43: "Artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden."
8. Concepto Contraloría General de la República con radicado No. 2015IE0058746 del 23 de junio de 2015.
9. Modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020.
"ARTÍCULO 6o. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo.
10. Artículo declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-465-14 de 9 de julio de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.
