CONCEPTO 27381 DE 2016
(Febrero 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá D.C.
Ref.: EMPLEOS. - ¿Se considera procedente que el Gerente de una ESE que termina su período sea encargado de dicho empleo mientras se surte el concurso y se nombra nuevo Gerente? Rad. 2015900238772 del 29 de Diciembre de 2015.
En atención a su oficio de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
PLANTEAMIENTO JURÍDICO
¿Se considera procedente que el Gerente de una ESE que termina su período sea encargado de dicho empleo mientras se surte el concurso y se nombra nuevo Gerente?
FUENTES FORMALES Y ANÁLISIS
Con el fin de atender su planteamiento jurídico, es preciso estudiar los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado pertinentes al tema objeto de su consulta; así como lo señalado en el concepto de radicado 20156000011241 emitido por esta Dirección Jurídica.
Respecto del período institucional y a propósito del retiro del servicio de los empleados de período, la Corte Constitucional en sentencia T-834/12, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, manifestó su criterio de la siguiente manera:
(…)
4.12 La segunda referencia a la imposibilidad de que el principio de estabilidad laboral reforzada opere a favor de servidores públicos de período fijo se encuentra en la sentencia T-277 de 2012[34]. El fallo examinó el caso del gerente de una empresa industrial y comercial del Estado que fue separado del cargo al cumplirse su período fijo de dos años, a pesar de que estaba en una situación de debilidad manifiesta, debido a la afectación de su estado de salud.
La Sala Cuarta de Revisión de tutelas determinó que el accionante no tenía derecho a ser reintegrado, porque el empleador no llevó a cabo ninguna acción positiva encaminada a su desvinculación. Como esta se dio por el paso del tiempo, esto es, por el vencimiento del plazo determinado en los estatutos de la empresa para su duración, no era posible inferir un trato discriminatorio relacionado con el estado de salud del actor.
(…)
4.14 Así las cosas, la señora Vélez Casas no tiene derecho a la estabilidad laboral que pretende, porque, si bien es una servidora pública, i) fue elegida para desempeñar un cargo de período institucional, que ii) solo puede ser alterado por el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y que iii) obedece a una lógica asociada a la materialización del principio democrático. Además, porque la peticionaria iv) no fue despedida, pues su desvinculación obedeció al transcurso del tiempo, lo cual v) impide inferir que haya sido víctima de un trato discriminatorio y vi) descarta que pudiera abrigar una expectativa legítima sobre una eventual renovación de su período, que diera lugar a la vulneración de su mínimo vital. Resuelto este punto, la Sala estudiará el siguiente problema jurídico. (….)” (Negrilla y subrayado fuera de texto)
De conformidad con la jurisprudencia transcrita, se colige que el gerente de ESE, al ser un empleado de período, al finalizar el mismo deberá apartarse el cargo y su desvinculación obedecerá a una causal objetiva de retiro del servicio, relativa al cumplimiento de un período fijo.
Frente al vencimiento de los empleos de período, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con radicación número: 11001-03-06-000-2010-00095-00(2032) de fecha 29 de octubre de 2010, Consejero Ponente Dr. William Zambrano Cetina, manifestó lo siguiente
“…, en Concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007[1], esta Sala señaló que la regla de continuidad establecida desde la Ley 4 de 1913 debe entenderse derogada respecto de los funcionarios de período institucional (cargos de elección con período constitucional o legal -art. 125 C.P.-), dado que su mandato es improrrogable y conlleva el retiro automático del cargo una vez cumplido el respectivo período. Al respecto se indicó:
“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello. (Subraya fuera de texto)
En este aspecto la Sala considera que el artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, la ley 4a de 1913, se encuentra derogado en cuanto se refiere a cargos públicos de elección cuyos períodos son institucionales, conforme a la mencionada reforma constitucional.
Este artículo establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 281.- Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo” (Destaca la Sala).
El carácter institucional del período, de acuerdo con el actual parágrafo del artículo 125 de la Carta[2], implica que el plazo es imperativo, de forzoso cumplimiento, de manera que no se puede extender el ejercicio del cargo más allá del término y en este sentido se debe entender derogada la disposición transcrita para los empleos de elección por período fijo.”
En ese sentido, quedaba ratificado lo afirmado por la Sala en el Concepto 1743 de 2006, en cuanto a que, conforme al Acto Legislativo 1 de 2003 (que adicionó el artículo 125 de la Constitución), la persona elegida para ocupar un cargo de período institucional “no puede tomar posesión antes de la fecha de inicio ni retirarse después de la fecha de terminación”.
En síntesis, respecto de los funcionarios de período institucional, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su período, sin que ello produzca abandono del cargo. Los demás funcionarios de período deberán permanecer en el cargo hasta que asuma el mismo quien debe reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial (diferente) para la transición o que se de alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público[3].” Subraya nuestra
La misma Corporación, mediante concepto de radicado 11001-03-06-000-2015-0198-00 del 19 de Noviembre de 2015, con ponencia del Dr. Álvaro Namén Vargas (E), frente al vencimiento del período de los contralores municipales y distritales, indicó:
“En este mismo sentido la Sala reiteró en otra oportunidad posterior que respecto de los funcionarios de período institucional no opera la regla de continuidad “sino de desvinculación automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su período, sin que ello produzca abandono del cargo”
Además, como lo indicó la Sala recientemente en Concepto 2270 de 2015, la extensión del período de funcionarios activos debe fundarse en un fin constitucionalmente válido y estar prevista en una norma expresa que así lo disponga, situación ésta que no se da en el caso analizado.
En síntesis, si el vencimiento del período de los actuales contralores territoriales no se ha producido aún la elección de quienes han de reemplazarlos, las vacantes deberán ser provistas en la forma indicada en las Leyes 134 de 1994 y 330 de 1996, según corresponda, sin que en ningún caso pueda prorrogarse la permanencia de quienes actualmente ocupan tales cargos.”
De las normas citadas y el pronunciamiento del Consejo de Estado puede inferirse que para los empleados de período institucional, como es el caso de los gerentes de ESE, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su período, en razón a que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el empleado lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna, ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.
Ahora bien, respecto de la forma como debe proveerse el empleo de gerente de ESE que presenta vacancia definitiva, me permito remitir copia del concepto de radicado 20156000011241 del 26 de Enero de 2015, mediante el cual esta Dirección Jurídica se pronunció en un caso similar al expuesto en su consulta, en el citado concepto se concluyó lo siguiente:
“De acuerdo con las normas anteriormente expuestas, para la realización de los procesos tendientes a seleccionar los aspirantes a conformar la terna para la designación del Gerente de una Empresa Social del Estado es a la Junta Directiva a quien le corresponde decidir y determinar los trámites pertinentes en cuanto a la contratación con la universidad pública o privada que designe, la cual realizará las pruebas correspondientes y entregará a la junta directiva el nombre de aquellos aspirantes que superen los setenta (70) puntos de que trata la Resolución 165 de 2008 expedida por este Departamento, que se encuentra vigente respecto del puntaje mínimo que deben superar los aspirantes.
Mientras se adelanta dicho proceso, con el objetivo de no afectar la continuidad en la prestación de los servicios en la empresa, el nominador (Gobernador – Alcalde), podrá encargar en dicho cargo a un empleado de la misma institución o de otra (Administración departamental o municipal), que cumpla con los requisitos establecidos en la ley para dicha designación, dando aplicación a las normas generales que regulan el empleo público (D.L. 2400 de 1968 y D. 1950 de 1973).”
De acuerdo con el concepto anexo, y en atención a las normas generales que regulan el encargo, se considera procedente que con el objetivo de no afectar la continuidad en la prestación de los servicios en la empresa, el nominador (Gobernador – Alcalde), podrá encargar en dicho cargo a un empleado de la misma institución o de otra (Administración departamental o municipal), que cumpla con los requisitos establecidos en la ley para dicha designación, sin que sea viable encargar de dicho empleo al ex gerente dado que ya no se considera empleado público.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Director Jurídico (E)
1. M.P. Gustavo Aponte Santos.
2. El artículo 125 de la Constitución establece lo siguiente:
“Artículo 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
(...)
Parágrafo. - (Adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2003, art. 6o). - Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido” (Resalta la Sala).
3. Concepto 643 de 1994, M.P. Humberto Mora Osejo.
