CONCEPTO 67471 DE 2018
(marzo 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Ref.: REMUNERACIÓN. Reconocimiento y pago del auxilio de transporte de empleados públicos vinculados a una Empresa Social del Estado del orden territorial Rad. 20182060046582 del 7 de febrero de 2018.
En atención al oficio de la referencia, remitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, me permito informarle lo siguiente:
ANTECEDENTES DE LA CONSULTA
Se consulta a esta Dirección Jurídica si procede el reconocimiento y pago del auxilio de transporte a los empleados públicos vinculados a una Empresa Social del Estado del orden territorial, cuando se desplazan a su lugar de trabajo en bicicleta, caminando y/o cualquier otro medio distinto al transporte público.
ANÁLISIS
Con respecto a la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 100 de 1993 determinó lo siguiente:
“ARTICULO. 194.-NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. (Subrayado fuera de texto)
A su vez, el Decreto 1876 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 1.- NATURALEZA JURÍDICA. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.” (Subrayado fuera de texto)
De otra parte, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto Número: 1.839 del 26 de julio de 2007, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, señaló:
“Las empresas sociales del Estado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 194 de la ley 100 de 1993[1] en concordancia con lo previsto en los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 1998, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso.[2]
Las personas vinculadas a este tipo de empresas tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales. En materia contractual se rigen por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas excepcionales previstas en la ley 80 de 1993 (artículo 195 ibídem).[3]” (Subrayado fuera de texto)
Conforme lo anterior, las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, cuya regla general es la de que sus servidores tienen la calidad de empleados públicos y sólo tendrán el carácter de trabajadores oficiales quienes realizan las actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales.
Por consiguiente, y teniendo en cuenta que el personal que labora para las Empresas Sociales del Estado tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales es preciso diferenciarlos en cuanto a la forma de vinculación y por consiguiente respecto al reconocimiento y pago de elementos salariales como la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, de la siguiente manera:
Empleados Públicos
Frente a la noción de empleado público, se tiene que es una clase de servidor público que se vincula a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria y el acto se concreta en el nombramiento y la posesión. En esta modalidad el régimen del servicio está previamente determinado en la ley; por regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen, por regla general, por el sistema de carrera administrativa.
Trabajadores Oficiales
Ahora bien, frente a la calidad de trabajador oficial es importante considerar que estos, a diferencia de los empleados públicos, tienen una vinculación de carácter contractual, reglamentada por la Ley 6a de 1945 y el Decreto 1083 de 2015; razón por la cual, las condiciones laborales y prestacionales con las cuales se incorporan son aquellas establecidas en el artículo 2.2.30.3.5 del Decreto 1083 de 2015, que al respecto indica:
“ARTÍCULO 2.2.30.3.5 Incorporación de cláusulas favorables al trabajador. En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la entidad, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador”.
De acuerdo a los apartes señalados, se precisa que, dentro de las condiciones laborales, se tendrán en cuenta las cláusulas pactadas en las convenciones colectivas o en los fallos arbitrales, así como en las normas del Reglamento Interno de Trabajo, siempre que sean más beneficiosas para el trabajador.
Ahora bien, respecto del reconocimiento y pago del auxilio de transporte para los servidores públicos de una Empresa Social del Estado, es preciso señalar que el el Decreto 2270 de 2017 que derogó el Decreto 2210 de 2016 establece el auxilio de transporte para el año 2018, y estipula:
“ART. 1o–Auxilio de transporte para 2018. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil dieciocho (2018), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS ONCE pesos mensuales ($ 88.211,00), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.
De conformidad con lo anterior, el auxilio de transporte se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, a los servidores públicos y trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, y tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a la residencia del empleado.
Es así como el auxilio de transporte se reconocerá tanto a empleados públicos como a trabajadores oficiales; siempre que se acrediten las condiciones señaladas en el Decreto 2270 de 2017.
Por su parte, el Decreto 1250 de 2017 “Por el cual se establecen los criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en el orden territorial”, dispone:
ARTÍCULO 1. Criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en entidades del nivel territorial. Establecer los siguientes criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden territorial, las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales, las contralorías territoriales y las personerías distritales y municipales, en los cuales no se preste el servicio público de transporte, así:
a) Devengar hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.
b) La entidad no suministre el servicio de transporte.
c) El empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones.
d) El valor del auxilio será el establecido en el Decreto 2210 de 2016[4] y en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Según la normativa citada, para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en entidades del nivel territorial descentralizado, como es el caso de la consulta, solo se exige que el servidor público devengue hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones y la entidad no suministre el servicio de transporte.
CONCLUSIÓN
Por lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que es procedente el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para los servidores públicos vinculados a una Empresa Social del Estado del orden territorial, esto es, empleados públicos y trabajadores oficiales, siempre y cuando cumplan los criterios establecidos por el Decreto 1250 de 2017.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica
1. Ley 100 de 1993. "Artículo 194.- Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa (...)".
2. Corte Constitucional. Sentencia C-665 de 2000 Las empresas sociales del Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos públicos y que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada (...)".
3. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de marzo de 2006. Expediente No. 375703. «(…) dentro de la clasificación del personal en las E.S.E., se desempeñan tanto empleados públicos de libre nombramiento y remoción como de carrera administrativa".
4. Derogado por el Decreto 2270 del 2017 “Por el cual se establece el auxilio de transporte”.
