CONCEPTO 92501 DE 2021
(enero 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Solicitud concepto temas asociaciones de usuarios.
Radicado: 202042302139392.
Respetado Señor XXX.
Recibimos su comunicación con el radicado de la referencia, donde usted consulta sobre la posibilidad de ejercer un tercer periodo como miembro de la junta directiva de la ESE Hospital XXX.
Frente a su interrogante, es preciso indicar que en el marco de lo previsto en el artículo 7 del Decreto Ley 4107 de 2011[1], esta Dirección Jurídica, tiene por competencia emitir conceptos sobre la aplicación de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, por consiguiente, nuestros pronunciamientos no pueden ser interpretados como permisos, en el sentido que su escrito lo plantea.
Ahora frente al tema objeto de consulta, me permito mencionarle, que el artículo 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 2016[2], frente al tema del periodo de los representantes de las “alianzas o asociaciones de usuarios”, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.10.1.1.12. REPRESENTANTES DE LAS ALIANZAS DE USUARIOS O ASOCIACIONES DE USUARIOS. Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser:
1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva Empresa Promotora de Salud pública y mixta.
2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la Institución Prestataria de Servicios de Salud de carácter hospitalario, pública y mixta.
3. Un (1) representante ante el Comité de Participación Comunitaria respectivo.
4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las normas que regulen la materia.
5. Dos (2) representantes ante el Comité de Ética Hospitalaria, de la respectiva Institución Prestataria de Servicios de Salud, pública o mixta.”
Adicionalmente, es importante advertir, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de 16 de octubre de 2003[3], (Magistrado Ponente Darío Quiñones Padilla), Radicado No: 17001-23-31-000- 2003-0667-01(3140) señaló lo siguiente:
“(…) Es indudable que en relación con el período de los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2o y 3o de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2o de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior.
Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados el mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento para definir cuál es posterior es el número del Diario Oficial en el que se publicaron.
Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41.480, mientras que el Decreto número 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial número 41.477. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior y, por ende, debe aplicarse.
No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3o de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9o del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula específicamente el período de los Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994”. (…)
Así las cosas, se tiene que para los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994[4] y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9o del Decreto 1876 de 1994[5]. Luego, se concluye que el período del representante de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en Juntas Directivas de las Empresas Sociales del estado de segundo y tercer nivel de atención, es de dos (2) años.
En cuanto a la reelección de los miembros de las juntas directivas, en este caso para las ESE del II y III nivel de atención, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994[6], compilado en el artículo 2.5.3.8.4.2.5 del ya mencionado Decreto 780 de 2016, indica que los miembros de la junta directiva de la Empresa Social del Estado - ESE, tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos.
Así las cosas, al encontrar que la norma antes reseñada no restringe expresamente la posibilidad de reelegir o no a los representantes de los usuarios ante la junta directiva de una ESE, es necesario traer a colación lo expuesto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en apartes de la providencia de fecha 29 octubre de 2012, expediente No. 250002324000201100755-01, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro, donde se refirió a los derechos políticos y participación democrática de un ciudadano, de la siguiente manera:
"(..) Ello se aprecia en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, al prescribir en el artículo 4o que la libertad es la facultad de hacer todo lo que no perjudique a los demás, y que su limitación únicamente puede provenir de la Ley, como expresión de fa soberanía popular contenida en los órganos de representación democrática. Igualmente se nota en el artículo 5o al disponer que "Nada que no esté prohibido por la Ley puede ser impedido... ", con lo que se quiere significar que en materia de derechos políticos la persona está habilitada para hacer todo cuanto quiera, siempre y cuando no se encuentre con una restricción establecida por el ordenamiento jurídico.
Nótese cómo el ordenamiento Constitucional, que se inspira en parte en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, está edificado sobre la idea de libertad y participación, en particular en el ámbito político, que permite a /os ciudadanos candidatizarse a cargos o corporaciones públicas que se eligen democráticamente o por votaciones surtidas al interior de cuerpos colegiados. La limitación o restricción a ese derecho no es algo que pueda suponerse o inferirse, pues existen claras disposiciones jurídicas que así lo confirman.
(... )
No queda duda, entonces, en cuanto a que la regla general en tomo al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y en particular a la capacidad de elegir y ser elegido, es que se puede ejercer libremente. Y, que cualquier restricción que se imponga al mismo, debe provenir de una norma jurídica, que en principio debe emanar del constituyente o del legislador." (Subrayado fuera de texto).
Tal como lo demuestra el anterior análisis, /as limitaciones al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en particular por la posibilidad de ser reelegido, no pueden ser el fruto de elucubraciones o inferencias nacidas en la interpretación de los operadores jurídicos, se trata de asuntos que deben contar con una regulación jurídica, producida por el constituyente o por el legislador. (…)
Por ende, si la prohibición de reelección no ha sido establecida por el constituyente ni por el legislador, para /os cargos que se proveen mediante sistema, de elección, por voto popular o no, es porque el derecho fundamental a ser elegido se puede ejercer libremente, de suerte que la persona, al cabo del período respectivo, bien puede aspirar a un nuevo período..., (Subrayado fuera de texto)”.
Conforme lo anterior, se tiene que si no existe disposición expresa que prohíba la reelección de los representantes de los usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado, ello no puede inferirse por parte del intérprete, por tal razón se concluye que los representantes de los usuarios ante la junta directiva de una ESE del II nivel, pueden ser reelegidos.
Ahora bien, frente a su inquietud encaminada a indagar sobre si “el sindicato puede intervenir y ser arte y parte de la asociación de usuarios, o si tienen derecho a voz y a voto” ante la junta directiva de la ESE, se debe precisar en primer lugar, que para ser “parte”, (al tenor de su pregunta), en calidad de representante de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una ESE, se deberá tener en cuenta lo contemplado en el precitado artículo 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 2016, así como lo contenido en el artículo 2.10.1.1.11 de la misma norma, en el cual se establecen los requisitos para la “Constitución de las asociaciones y alianzas de usuarios”, con todo y eso, no sobra hacer claridad que estos artículos, aluden tácitamente a que la calidad de “representante” la poseerá una persona natural, con lo que la participación de un sindicato, como miembro de un cuerpo colegiado como lo es una junta directiva de una ESE, se entiende descartada.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; sustituido en su título II por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[7].
Cordialmente,
1. “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”.
2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”
3. Disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=71203
4. “Por el cual se organizan y establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, conforme a lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 4o del Decreto-ley 1298 de 1994”.
5. “Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.”
6. “Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado”
7. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
