CONCEPTO 269322 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.
| Asunto: | Consulta sobre las facultades para contratar y la autorización expresa del gerente del Hospital Departamental de Villavicencio. |
| Radicado No. | 2024423000269322. |
Respetado Señor:
Procedente del Departamento Administrativo de la Función Pública, hemos recibido su comunicación en la cual consulta sobre las facultades para contratar y la autorización expresa del gerente del Hospital Departamental de Villavicencio. En atención a su solicitud, me permito señalar lo siguiente:
La consulta se plantea en los siguientes términos:
(...)
Soy miembro de la Junta Directiva del Hospital Departamental de Villavicencio, delegado de los gremios y profesionales del Departamento del Meta.
En el acuerdo 010 Estatutos de Junta Directiva, en el artículo quinto, numeral 12 dice textualmente “Autorizar en forma expresa al Gerente de la Empresa la celebración de aquellos contratos que deba suscribir la empresa para adquirir bienes y servicios”
Encuentro definiciones como:
- Autorización expresa quiere decir que el consentimiento del titular debe ser explícito y concreto, no son válidos las autorizaciones abiertas y no específicas.
- El consentimiento expreso es el consentimiento que una persona otorga mediante una acción que lo expresa clara y de forma determinante. Requiere de registro en el que manifiesta su voluntad de consentir. Lo fundamental en este registro es que el consentimiento sea claro, directo y no genere dudas
El Consentimiento Expreso es aquel que se da de forma concreta, explícita y de manera directa, quedando registrado de una o varias maneras sin dejar lugar a dudas
Para modificar los estatutos de la junta y del Hospital hay una condición, que deben estar TODOS los miembros de la Junta Directiva y en 2 sesiones aprobarlos estatutos como una forma de control.
En una ocasión algunos miembros de Junta Directiva se reunieron y modificaron el Estatuto contractual y dejaron estos artículos, acuerdo 001 de 2021 “por medio del cual se adopta el estatuto Interno de Contratación del HDV”
Artículo 14. Autorización de Junta Directiva. El gerente del Hospital requiere autorización para celebrar de la Junta Directiva para celebrar los siguientes contratos:
a) Celebrar contratos de mayor cuantía que supere los Dos Mil (2.000) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes, tal autorización debe solicitarse en el momento que en la fase de planeación se determine que el monto a contratar supere esta cuantía.
b) Las operaciones que impliquen la enajenación de bienes inmuebles de propiedad de la empresa, así como aquellos que impliquen la compra o venta de inmuebles
c) La constitución de empréstitos y operaciones de crédito público
d) La tercerización o externalización de servicios (outsourcing), de cualquier proceso integral asistencial y/o administrativos del portafolio de servicios del Hospital, cada vez que se realice un nuevo proceso contractual
e) Participar en proceso de selección que conlleven a sustituir un contrato de cooperación empresarial (alianza estratégica), como contratista.
f) Participar en proceso de selección que conlleven a sustituir un contrato de cooperación empresarial (alianza estratégica), cuando la entidad es contratante y requiere de un socio estratégico
g) Para los procesos de Leasing
Parágrafo Primero: El gerente del HDV queda facultado para suscribir contratos de prestación de servicios de salud, sin limitación de cuantía siempre y cuando la posición del HDV dentro de la relación contractual sea como contratista
Parágrafo Segundo: El gerente del HDV queda facultado para suscribir contratos y convenios interadministrativos, sin limitación de cuantía
Parágrafo Tercero El gerente del HDV queda facultado para contratar sin límite de cuantía cuando se trate de contratos de venta de servicios de salud o prestación de servicios de salud celebrados con entidades responsables de pago (EPS-S, EPS-C, IPS, ESE), del Ministerio de protección de salud, ARL, Aseguradoras, entidades territoriales o con entidades públicas o privadas, o entidades de régimen especial de excepción con el mismo objetivo.
(...).
En primer lugar, es relevante destacar que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993[1] define la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado. Estas entidades son públicas, descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, y tienen la responsabilidad de prestar directamente servicios de salud. El artículo en cuestión establece:
"ARTÍCULO 194: NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se realizará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo."
Por otra parte, el artículo 2.5.3.8.4.2.7 del Decreto 780 de 2016, establece que la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado tiene entre otras, las siguientes funciones:
"Artículo 2.5.3.8.4.2.7. Funciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, esta tendrá las siguientes:
1. Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.
2. Discutir y aprobar los Planes de Desarrollo de la Empresa Social.
3. Aprobar los Planes Operativos Anuales.
4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el Plan de Desarrollo y el Plan Operativo para la vigencia.
( resalto fuera de texto)
Asimismo, la Resolución 5185 de 2013[2] fija los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación, acto administrativo que en el artículo 16, modificado por el artículo 1 de la Resolución 1440 de 2024[3], establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 3. Modifíquese el artículo 16 de la Resolución 5185 de 2013, el cual quedará así: "Artículo 16. Adecuación de reglamentos de contratación a los lineamientos establecidos en la presente resolución. Las Juntas Directivas de la Empresas Sociales del Estado, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia de/presente acto administrativo, ajustarán sus Estatutos de contratación para incluir lo aquí definido. Dentro del mes siguiente a la expedición de los estatutos ajustados, el Gerente o Director deberá adecuar los manuales de contratación de la respectiva entidad a dicho estatuto. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la finalización del anterior término, el estatuto y el manual de contratación deberán ser publicados en la página web de la Empresas Sociales del Estado, en caso de no contar con página se publicará en un sitio visible al público. Adicionalmente se deberá publicar en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social, para lo cual este Ministerio dará las instrucciones correspondientes.
Si la Empresa Social del Estado realiza alguna modificación a los anteriores documentos, deberá proceder nuevamente a realizar la publicación de dichas modificaciones dentro de los cinco (5) días siguientes de su expedición en su página web así como en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social,
Las Empresas Sociales del Estado darán cumplimiento a lo establecido en la presente resolución desde su entrada en vigencia, sin que sea requisito el haber ajustado el estatuto y el manual de contratación."
Expuesta la normativa anterior, procedemos a dar respuesta al interrogante específico planteado, previa transcripción del mismo:
"¿Cuándo se habla de autorización expresa al gerente, en los parágrafos 1, 2 y 3 no está en contravía a la norma superior?, o sea, en los estatutos del Hospital?"
Respecto a su pregunta, es importante aclarar que, en virtud de lo previsto en el artículo 7[4] del Decreto Ley 4107 de 2011[5], modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012[6] y el Decreto 1432 de 2016[7], esta Dirección emite conceptos generales sobre la aplicación de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin que dicha norma ni ninguna otra le haya asignado a esta dependencia la competencia para determinar, a través de un concepto, la legalidad de los actos o decisiones adoptados por otras entidades, así como tampoco para revisar o analizar el alcance de lo establecido en esos actos o decisiones por parte de otra entidad estatal.
Dicho lo anterior, desde el punto de vista conceptual consideramos que lo establecido en materia contractual en los Estatutos de la ESE y en su Estatuto de Contratación, debe guardar armonía, de lo contrario, es decir que uno y otro contengan disposiciones contradictorias, le corresponderá a la Junta Directiva de la ESE, en el ejercicio de las facultades previstas en el numeral 1 del artículo 2.5.3.8.4.2.7 del Decreto 780 de 2016 y el artículo 16 de la Resolución 5185 de 2013 modificado por el artículo 1 de la Resolución 1440 de 2014, adoptar los ajustes pertinente sobre uno u otro estatuto.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1[8] de la Ley 1755 de 2015[9], el cual establece que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Cordialmente,
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual
3. "Por medio de la cual se modifica la Resolución 5185 de 2013, por la que se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual ”
4. Artículo 7. Dirección Jurídica. Son funciones de la Dirección Jurídica las siguientes:
“(...)
16. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Ministerio, en coordinación con las direcciones técnicas.
17. Conceptuar sobre la viabilidad normativa de las iniciativas legislativas de las entidades del Sector Administrativo de Salud y de Protección Social y las que se le pongan a consideración.
(...).
5. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
6. por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
7. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.
8. ARTÍCULO 1. Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición, Capítulo I, Derecho de Petición ante las autoridades- Reglas Generales, Capítulo II Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo III Derecho de Petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente (...).
9. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
