CONCEPTO 305381 DE 2022
(febrero 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.,
ASUNTO: Radicado 202242300377762 - Licencia de paternidad
Radicado Ministerio de Trabajo 02EE2021410600000099803 del 2021-12-06
Respetado señor xxx
Procedente del Ministerio del Trabajo, hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual manifiesta y solicita “el dia 28 de noviembre nació mi hija, fue un parto de alto riesgo y pude registrarla hasta el tercer dia. fui a pedir mi licencia de ley maría a la eps famisanar, la cual me negó dicen ellos por no cotizar los nueve meses de gestación, pero yo llevo cinco meses trabajando en mi actual empresa antes estuve un mes en otra y antes estaba en una temporada de dos meses. trabajos en los cuales no pasaban mas de quince de intervalo entre ellos. y llevo bastante tiempo años ya cotizando con ellos el problema radica en que yo estuve varios días sin trabajar ayudando a mi pareja y la empresa dice que la eps es la encargada de pagar esos dias pero ellos los negaron... me gustaría reclamar los dias porque tuve que ir a trabajar y tuve que buscar la manera de que alguien cuidara de mi pareja y debo mucho dinero por eso..." Al respecto, nos permitimos señalar:
En primer lugar, es importante resaltar que de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 2011(1), modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012(2) y 1432 de 2016(3), este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social; sin que dicha norma ni ninguna otra, le haya otorgado competencia para pronunciarse sobre situaciones particulares, como es el caso de pagos de licencias de paternidad.
No obstante, frente al tema del reconocimiento de la licencia de paternidad, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993(4), establece que el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud - EPS, la licencia de maternidad, prestación consagrada en el artículo 236 del CST, modificado por el artículo 1 de Ley 1468 de 2011(5), el cual a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017(6), y el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, disposición que reza:
“ARTÍCULO 236. LICENCIA EN LA ÉPOCA DEL PARTO E INCENTIVOS PARA LA ADECUADA ATENCIÓN Y CUIDADO DEL RECIÉN NACIDO. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento, abandono o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.
5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple o madres de un hijo con discapacidad, la licencia se ampliará en dos semanas más.
6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera:
a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomar la semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.
b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo con lo previsto en el literal anterior.
PARÁGRAFO 1. De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce a menos que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.
PARÁGRAFO 2. El padre tendrá derecho a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera permanente, así como para el padre adoptante.
El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS y será reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación.
La licencia de paternidad se ampliará en una (1) semana adicional por cada punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural comparada con su nivel al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, sin que en ningún caso pueda superar las cinco (5) semanas.
La metodología de medición de la tasa de desempleo estructural será definida de manera conjunta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Banco de la República y el Departamento Nacional de Planeación. La tasa de desempleo estructural será publicada en el mes de diciembre de cada año y constituirá la base para definir si se amplía o no la licencia para el año siguiente.
Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros se aplique lo establecido en el presente parágrafo.
(...)".
En cuanto al trámite del pago de una licencia de paternidad, éste se debe realizar directamente ante la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente, así establecido por el Decreto Ley 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública", en cuyo artículo 121 dispone:
“ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE
MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia." (negrillas fuera de texto)
De lo anterior se concluye que, corresponde al empleador adelantar todos los trámites ante las EPS, por incapacidad de origen común, licencias de maternidad y paternidad, y sustraer al trabajador de tal obligación.
Por último, debe resaltarse que cualquier controversia por el reconocimiento de la licencia de paternidad, esta tendrá que ser resuelta por la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, en virtud de lo establecido en el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012(7), que le asigna el conocimiento de las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras de servicio de salud. Por lo que, de ser el caso, será el juez laboral el que defina quien debe asumir el pago de la prestación económica y en qué porcentaje, situación que desborda las competencias de este Ministerio.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(8)
Cordialmente,
1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
2. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
3 . Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social
4 . Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
5 . Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
6. Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
7 . Por medio del cual se expide el Código General del Proceso
8 . Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
