CONCEPTO 334871 DE 2023
(febrero 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.
URGENTE
Asunto: Consulta respecto del consentimiento informado.
Radicado. 202342300132532.
Respetada Señora xxxxx;
En atención a su consulta, y en la que manifiesta:
“(...) PRIMERO: De acuerdo con la Ley 1251 de 2008, artículo 6, numeral 1, literal
H, sírvase informar sobre la reglamentación expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, respecto del consentimiento informado en adultos mayores.
SEGUNDO: De acuerdo con la Ley 2055 de 2020, artículo 11, sírvase informar sobre la reglamentación expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, respecto del consentimiento informado en adultos mayores (...)”
Se precisa que, el consentimiento informado se estructura sobre los derechos fundamentales consagrados en los artículos 16, 18, 19 y 20 de la Constitución Política que indican:
“ARTÍCULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. (…)
ARTÍCULO 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.
ARTÍCULO 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.
ARTÍCULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.”
Asimismo, la Ley 23 de 1981[1] indicó en su articulado, respecto de la relación entre el médico y el paciente, lo siguiente:
“Artículo 5o. La relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos:
1. Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes.
2. Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia.
3. Por solicitud de terceras personas.
4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública.”
De igual forma, dicha ley se refirió al consentimiento de la siguiente forma:
“Artículo 14. El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata.
Artículo 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.
(...)
Artículo 18. Si la situación del enfermo es grave el médico tiene la obligación de comunicarle a sus familiares o allegados y al paciente en los casos en que ello contribuye
a la solución de sus problemas espirituales y materiales.”
La Ley 1751 de 2015[2], sobre los derechos y deberes de las personas relacionadas con la prestación de servicios de salud, determina en su artículo 10:
“Artículo 10. Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:
(…)
d) A obtener una información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir tratamiento de salud;
(...)
f) A recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, así como las opiniones personales que tengan sobre los procedimientos;”
De otra parte, resulta necesario mencionar que la Resolución 3100 de 2019[3], define el consentimiento informado de la siguiente forma:
“Consentimiento informado. Es la aceptación libre, voluntaria y consciente de un paciente o usuario, manifestada en el pleno uso de sus facultades, para que tenga a lugar un acto asistencial. Para que el consentimiento se considere informado, el paciente o usuario deberá entender la naturaleza de la decisión a consentir tras recibir información que le haga consciente de los beneficios, riesgos, alternativas e implicaciones del acto asistencial. Para efectos del estándar de historia clínica, el consentimiento informado es el documento que se produce luego de la aceptación en las condiciones descritas. Para el caso de niñas, niños y adolescentes, el consentimiento informado deberá cumplir con los trámites que establezca la normatividad correspondiente.
En caso de que el paciente o usuario no cuente con sus facultades plenas la aceptación del acto médico la hará el familiar, allegado o representante responsable.”
Asimismo, dicha resolución establece en el numeral 11.1.5 “Estándar de procesos prioritarios”, que el prestador de servicios de salud adopta y realiza las siguientes prácticas seguras, “4.5. Garantizar la funcionalidad de los procedimientos de consentimiento informado.”.
Asimismo, en el numeral 11.1.6 “Estándar de Historia Clínica y Registros” establece que “El prestador de servicios de salud cuenta con un procedimiento de consentimiento informado que incluye mecanismos para verificar su aplicación, para que el paciente o usuario o su responsable aprueben o no documentalmente el procedimiento e intervención en salud a que va a ser sometido, previa información de los beneficios, riesgos, alternativas e implicaciones del acto asistencial.”
Por otra parte, en el año 2010 este Ministerio expidió la Guía técnica de buenas prácticas en seguridad del paciente, que en el numeral 4.3.3. “Garantizar la funcionalidad de los procedimientos de Consentimiento Informado” indicó:
- Promover la cultura del consentimiento informado
- Garantizar que el consentimiento informado sea un acto profesional de comunicación con el paciente.
- Asegurar su registro en la historia clínica - Garantizar que es entendido y consentido por el paciente.
- Garantizar mecanismos para verificar el cumplimiento de consentimiento informado.
Asimismo, la guía para “Garantizar la funcionalidad de los procedimientos de Consentimiento Informado” puede ser consultada en el siguiente enlace:
https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/CA/Garantizar-funcionalidad-procedimientos.pdf
Sobre el particular, vale la pena traer en cita la Sentencia C-182 de 2016 de la Corte Constitucional con Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortíz Delgado, de la siguiente manera:
“(...) En consecuencia, el consentimiento previo e informado del paciente[4] se requiere para “todo tratamiento, aún el más elemental”[5]. Sin embargo, no cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención médica[6].
36. Así, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el consentimiento informado debe satisfacer, cuando menos, dos características: (i) debe ser libre, en la medida que el sujeto debe decidir sobre la intervención sanitaria sin coacciones ni engaños[7]; además, (ii) debe ser informado, pues debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente para que el paciente pueda comprender las implicaciones[8] de la intervención terapéutica[9]. Así, deben proporcionarse al individuo los datos relevantes para valorar las posibilidades de las principales alternativas, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento[10].
(...)
38. Con todo, esta Corporación ha admitido que el principio de autonomía y el consentimiento informado no tienen un carácter absoluto y entran en tensión con otros postulados que orientan la práctica de la bioética como, por ejemplo, el principio de beneficencia. Aunque en esta colisión debe otorgarse prevalencia prima facie al principio de autonomía, la jurisprudencia constitucional ha identificado ciertos eventos en los cuales, excepcionalmente, tal principio debe ceder frente a las demás normas y valores constitucionales involucrados.
De este modo, las situaciones excepcionales en las que la exigencia de consentimiento informado en el ámbito de la salud es menos estricta o se prescinde de ella totalmente son: (i) cuando se presenta una emergencia, y en especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte[11]; (ii) cuando el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros[12]; (iii) cuando el paciente es menor de edad, caso en el cual el consentimiento sustituto de los padres tiene ciertos límites[13]; (iv) cuando el paciente se encuentra en alguna situación de discapacidad mental que descarta que tenga la autonomía necesaria para consentir el tratamiento, aspecto en el que se ahondará más adelante[14].”
Dicho todo lo anterior, existen lineamientos respecto del consentimiento informado para la realización de cualquier procedimiento, no obstante, respecto a su consulta específica sobre el desarrollo normativo de acuerdo con la Ley 1251 de 2008 y la Ley 2055 de 2020 específicamente relacionado con el consentimiento informado en los adultos mayores, debe tener en cuenta que la potestad reglamentaria es la facultad constitucional atribuida de manera permanente a algunas autoridades para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales se desarrollan las reglas y principios en ella fijados.
Esta facultad reglamentaria encuentra sustento constitucional en el artículo 208 de la Constitución Política el cual dispone lo siguiente:
“ARTICULO 208. Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.”
Así mismo, frente a la potestad reglamentaria, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-302 de 1999 Magistrado ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz, señaló:
“La potestad reglamentaria puede ser desarrollada por el Presidente de la República en cualquier momento, pues la Constitución no fija plazo perentorio para su ejercicio. De ahí que la Corte haya afirmado que "La potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para la que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley.” En muchas ocasiones del contenido mismo de la ley se desprende la necesidad del reglamento, pues aparece claro que algunas materias genéricamente normadas en ella deben ser especificadas por la autoridad administrativa que ha de ejecutarla. Pero en otras el legislador en el mismo ordenamiento le recuerda al Ejecutivo este deber en relación con aspectos puntuales y precisos, lo cual no infringe la Constitución.” (Negrilla fuera de texto.
Igualmente, el Consejo de Estado mediante Auto 024 de 2009, Consejera ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio, indicó sobre el tema en cuestión:
“La potestad reglamentaria es una función administrativa atribuida por la Constitución Política al Gobierno Nacional, para la correcta y cumplida ejecución de las leyes, que, es de carácter permanente, inalienable, intransferible e irrenunciable. Al ser una atribución otorgada constitucionalmente al Presidente de la República, en su calidad de primera autoridad administrativa, no necesita de norma legal expresa que la confiera, ni puede ser limitada en cuanto a la materia y el tiempo en que pueda utilizarla, mientras continúe vigente la norma legal a reglamentar; por ello, esta facultad no es susceptible de renuncia, transferencia o delegación por el Gobierno Nacional a otro órgano del Estado.
Además, el Presidente de la República no requiere autorización por parte del Legislador para el ejercicio de su facultad reglamentaria, de manera que si éste establece en la ley que el mismo reglamentará la materia, dicha indicación debe entenderse simplemente como el reconocimiento de que para su efectivo cumplimiento es necesaria la expedición de una reglamentación, bajo el concepto de colaboración armónica que sustenta la estructura y el funcionamiento del Estado”. (Negrilla fuera de texto).
Es así que, como se manifestó en líneas atrás, la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo, por lo tanto, aún no se ha expedido la normatividad relacionada con el consentimiento informado específicamente para adultos mayores, no obstante, dado que la norma no impone un término fijo o límite para su expedición, es preciso manifestar que actualmente los adultos mayores se rigen por las normas generales respecto del consentimiento informado en mayores de edad o personas con discapacidad mental o cognitiva en los casos en los cuales aplique y esto garantiza y hace efectivos los derechos del adulto mayor.
En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[15] en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente;
1. “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”
2. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones
3. Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud
4. Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-762 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
5. Sentencia T-452 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-294 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
6. Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-586 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
7. Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-796 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-497 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-560 A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Así, no es válido, por haber sido inducido en error, el asentimiento de un paciente que es logrado [por ejemplo] gracias a una exageración, por parte del médico, de los riesgos de la dolencia y una minimización de los peligros del tratamiento”.
8. Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Esto implica (...) que, debido a que el paciente es usualmente lego en temas médicos, el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo, de manera comprensible, la información relevante sobre los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de que la persona pueda hacer una elección racional e informada sobre si acepta o no la intervención médica”.
9. Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-866 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-1390 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
10. Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-762 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
11. Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-823 de 2002. M.P Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
12. Esta Corporación ha identificado posibles eventos en los que, podría imponerse la realización del procedimiento aún contra la voluntad del paciente. Esto ocurriría, por ejemplo, en la imposición obligatoria de ciertas vacunas “que protegen contra enfermedades muy contagiosas” así como en la obligación de acatar ciertas medidas sanitarias, “como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia”. (Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.)
13. Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-921 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-560A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-474 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-411 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sobre el particular se profundizará en la sección siguiente, al hacer referencia a la regulación constitucional del consentimiento sustituto.
14. Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
15. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
