CONCEPTO 366051 DE 2024
(febrero 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.
| ASUNTO: | Respuesta al radicado No. 202342303159722 Concepto sobre la participación de un alcalde municipal en la junta directiva de una Empresa Social del Estado del orden departamental del II nivel de atención. |
Respetado señor:
Hemos recibido su comunicación, en la cual plantea una consulta relativa a si el Alcalde Municipal de Sahagún - Córdoba, puede ser designado como representante de los Comités de Participación Comunitaria - COPACO ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de dicho ente territorial, institución hospitalaria de carácter departamental del II nivel de atención.
ANTECEDENTES
Su consulta remitida a este Ministerio por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, se plantea en los siguientes términos:
” (...) El objetivo de la presente solicitud es, aclarar una duda al respecto de la conformación de la junta directiva de la ESE hospital San Juan De Sahagún del municipio de Sahagún departamento de Córdoba, dicha ESE es de segundo nivel y pertenece al nivel Departamental (...) Son funciones de los Comités de Participación Comunitaria en Salud, las siguientes: Elegir por y entre sus integrantes, un representante ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado de la respectiva entidad territorial, conforme las disposiciones legales sobre la materia. en ese orden de ideas, el COPACO municipal quiere elegir al señor alcalde del municipio como miembro del copaco, para que sea el representante ante la Junta directiva de la ESE hospital san Juan de Sahagun.
Agradezco se me oriente al respecto de dicho trámite, si es viable o si existe algún impedimento normativo para tal caso (...)"
PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico se circunscribe a determinar si es viable o existe algún impedimento normativo para que el Alcalde Municipal de Sahagún - Córdoba, sea designado como representante de los Comités de Participación Comunitaria ante la Junta Directiva de la ESE Hospital San Juan de Sahagún, entidad del II nivel de atención de carácter departamental.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS
Para los efectos del presente concepto se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas:
- Artículo 194 de la Ley 100 de 1993(1) - Artículo 71 de la Ley 1438 de 2011(2).
- Artículo 4o de la Ley 269 de 1996(3)
- Artículo 11 de la Ley 1437 de 2011(4) - Artículo 44 de la Ley 1952 de 2019(5).
- Artículos 3o, 10 y 14 del Decreto Ley 128 de 1976(6).
- Artículos 2.5.3.8.4.2.3, 2.5.3.8.4.2.4, 2.10.1.1.7 y 2.10.1.1.8 del Decreto 780 de 2016(8).
- Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 27 de enero de 2005. M.P Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta(9) - Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del octubre 30 de 1996, con radicado No. 925
ANÁLISIS JURÍDICO
- De la conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II y III nivel atención.
Es importante resaltar que las Empresas Sociales del Estado - ESE de acuerdo con el artículo 194 (10) de la Ley 100 de 1993(11) son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso”.
La conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II y III nivel de atención, se encuentra reglada en el Decreto 780 de 2016, norma que compiló lo que en su momento fue previsto en el Decreto 1876 de 1994. Sobre el particular, el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, establece:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.3. Mecanismo de conformación de las juntas directivas para las Empresas Sociales del Estado de carácter Territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:
1. El estamento político administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado. (Subrayado fuera del artículo original)
2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.
Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.
3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:
Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.
El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando éstos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa. (Subrayado fuera del artículo original)
(...)
PARÁGRAFO 2o. Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificarse el mecanismo de elección de los demás representantes, respetando en todo caso lo establecido en el presente artículo y en el 195 de la Ley 100 de 1993".
El artículo 2.5.3.8.4.2.4, ibidem, contempla que para ser representante de la comunidad ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, se debe acreditar:
"Artículo 2.5.3.8.4.2.4 Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder
ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos:
1. Los representantes del estamento político administrativo, cuando no actúe el Ministro de Salud, el Jefe de la entidad territorial o el Director de Salud de la misma, deben:
a) Poseer título universitario;
b) No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades o incompatibilidades contempladas en la ley;
c) Poseer experiencia mínima de dos años en la Administración de Entidades Públicas o privadas en cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo.
2. Los representantes de la comunidad deben:
- Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior un año en un Comité de Usuarios.
- No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.
(...) ” (Subrayado fuera del artículo original)
Adicionalmente, los artículos 2.10.1.1.7 y 2.10.1.1.8 del decreto en comento establece lo concerniente a la integración de los Comités de Participación Comunitaria - COPACO y sus funciones, en los siguientes términos:
"Artículo 2.10.1.1.7. Comités de participación comunitaria. En todos los municipios se conformarán los Comités de Participación Comunitaria en Salud establecidos por las disposiciones legales como un espacio de concertación entre los diferentes actores sociales y el Estado, para cuyos efectos estarán integrados así:
1. El alcalde municipal, distrital o metropolitano o su respectivo delegado, quien lo presidirá. En los resguardos indígenas el comité será presidido por la máxima autoridad indígena respectiva.
(...)
Artículo 2.10.1.1.8. Funciones de los Comités de Participación Comunitaria en Salud. Son funciones de los Comités de Participación Comunitaria en Salud, las siguientes:
(...)
9. Elegir por y entre sus integrantes, un representante ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado de la respectiva entidad territorial, conforme las disposiciones legales sobre la materia.
(Subrayado fuera del artículo original)
- De las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II o III nivel de atención.
En materia de inhabilidades e incompatibilidades, es pertinente traer en cita lo establecido en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, el cual indicó lo siguiente:
"Artículo 71. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo". (Subrayado fuera del artículo original)
Por otro lado, el artículo 3o del Decreto Ley 128 de 1976, señala quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de la junta o consejeros, gerentes o directores de entidades descentralizadas, disponiendo sobre el particular lo siguiente:
"Artículo 3o. De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o consejeros, gerentes o directores. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o directores quienes:
a). Se hallen en interdicción judicial;
b). Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;
c). Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella;
d). Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos;
e). Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o. de este Decreto;
f). Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad.”
El artículo 10 del citado decreto ley indica lo relativo a la prohibición de prestar servicios profesionales, así:
“Artículo 10. De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.”
Así mismo, el artículo 14 ibidem dispone lo referente al régimen de incompatibilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas, así:
“Artículo 14. De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella:
a) Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno;
b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios.
Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.
Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones.
No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten.
Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley.”
Ahora bien, en materia de incompatibilidades de los miembros de junta directiva u organismo directivo y los representantes legales de las instituciones prestadoras de servicios de salud, el artículo 4o de la Ley 269 de 1996, dispone:
"Artículo 4o. incompatibilidad de los miembros de junta directiva u organismo directivo y los representantes legales de las instituciones prestadoras de servicio de salud. Los miembros de organismos directivos, directores, gerentes o representantes legales y administradores de las instituciones prestadoras de servicios de salud e instituciones de utilidad común o fundaciones que presten servicios de salud no podrán ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores o administradores de entidades con las cuales la institución tenga contrato de prestación de servicios de salud, ni tener participación en el capital de éstas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, o participar a través de interpuesta persona.
(...)" (Subrayado fuera del artículo original)
Es de resaltar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades reiteradamente ha sido considerado como taxativo y restrictivo, tal como se expresó en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del octubre 30 de 1996, con radicado No. 925, así:
“Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva:
Este principio tiene fundamento en el artículo 6o de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.”
- Del conflicto de intereses.
El artículo 44 de la Ley 1952 de 2019 señala lo relativo al conflicto de intereses, así:
“Artículo 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.”
En esta línea, es menester traer a colación lo que respecto a los conflictos de intereses contempla el artículo 11 de la Ley 1438 de 2011, de la siguiente manera:
Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:
1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.
(...)
16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición". (Subrayado fuera del artículo original)
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su sentencia del 27 de enero de 2005, frente al conflicto de interés respecto de los servidores públicos, señaló que este se configurará en el siguiente sentido:
“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas".
RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
Teniendo en cuenta lo señalado en el análisis jurídico expuesto, se dará respuesta al problema jurídico planteado, de la siguiente manera:
En primer lugar, debe dejarse en claro que el estamento político administrativo ante la Junta Directiva del Hospital San Juan de Sahagún - Córdoba, está representado por el señor Gobernador del Departamento de Córdoba o su delegado y por el Secretario de Salud del departamento o su delegado, lo anterior, toda vez que dicha institución hospitalaria es del orden departamental del II nivel de atención. Para el caso que nos ocupa, la participación del Alcalde del Municipio de Sahagún en la junta directiva de la institución en comento, se daría por designación de los Comités de Participación Comunitaria como uno de los representantes de la comunidad.
Hecha la precisión anterior, debe indicarse que el numeral 9 del artículo 2.10.1.1.8 del Decreto 780 de 2016, establece que los Comités de Participación Comunitaria tendrán como función elegir por y entre sus integrantes, un representante ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado de la respectiva entidad territorial, conforme las disposiciones legales sobre la materia. Al punto, nótese que el alcalde municipal a la luz de lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.10.1.1.7 ibidem forma parte y preside los COPACOS, sin que las normas que regulan este tipo de comités hayan establecido una prohibición para que el alcalde puede ser designado por el mencionado comité como su representante ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado.
De otra parte y frente al tema de inhabilidades e incompatibilidades, conforme lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto cuyos apartes se han transcrito, las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva, es decir, que no admiten aplicación analógica.
Dicho lo anterior y revisada la normativa que regula el tema de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a las Empresas Sociales del Estado, encontramos que ni el Decreto Ley 128 de 1976 ni la Ley 1438 de 2011, establecen una restricción o prohibición que impida al Alcalde Municipal de Sahagún - Córdoba, fungir como representante de los Comités de Participación Comunitaria ante la junta directiva de la ESE departamental Hospital San Juan de dicho Municipio. No obstante, el artículo 4o de la Ley 269 de 1996, sí contempla una restricción que puede impedir la participación el Alcalde de Sahagún en la institución hospitalaria que nos ocupa, y que se configuraría cuando la ESE tenga un contrato de prestación de servicios de salud con el municipio, del cual el señor alcalde es su representante legal.
En el evento de no exista contrato de prestación de servicios de salud entre el Municipio de Sahagún - Córdoba y la ESE departamental Hospital San Juan ubicada en ese Municipio, no habría impedimento para que el alcalde del mencionado ente territorial pueda formar parte de la junta directiva de la institución hospitalaria en comento en representación de los Comités de Participación Comunitaria, caso en el cual en todo caso debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016 ya transcrito.
Por último, es de tener en consideración la normativa dispuesta y previamente citada respecto del conflicto de intereses que tienen los servidores públicos. En cuyo caso, deberá ser tenida en cuenta en el evento en que el Alcalde Municipal de Sahagún - Córdoba por ejemplo, se vea inmerso en alguna de las situaciones previstas en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, caso en el cual deberá declararse impedido.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, el cual establece que: " Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".
Cordialmente,
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.
3. por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público.
4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.
6. Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas.
7. Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.
8. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
9. Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo De Estado, en sentencia con Radicación núm.: 440012331000200400684 01 del 27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.
10. ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
11. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
