CONCEPTO 556611 DE 2024
(marzo 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.
| ASUNTO: | Respuesta al radicado No. 202442400304342. Solicitud de información sobre la elección y el ejercicio de las funciones de miembros de las Juntas Directivas de una Empresa Social del Estado del I nivel de atención. |
Respetado señor:
Esta subdirección ha recibido su comunicación, en la cual plantea una consulta relacionada sobre la elección y el ejercicio de las funciones de los miembros de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado del I nivel de atención, sobre el cual me permito señalar lo siguiente:
ANTECEDENTES
La consulta se plantea en los siguientes términos:
” Una ESE Municipal dentro de su planta de personal posee un (1) empleado para cada sector de los empleados que cumple con las especificaciones para ser representante administrativo y/o asistencial, pero estos ya han sido elegidos en más de dos ocasiones, ante esta situación administrativa se realizan los siguientes interrogantes:
1. Es procedente que los empleados que cumplan con tener las cualidades y sin distingo de estar más de dos veces (NO CONSECUTIVAS - Ley 1438 de 2011) sigan representando a los empleados del sector administrativo o asistencial, por la imposibilidad de que no existan otros empleados en la entidad que las puedan representar?
2. Como se debe proceder administrativamente, si una administración municipal entrante se encuentra como miembro de junta directiva a un representante administrativo o asistencial que haya ocupado más de dos ocasiones esta representación y que actualmente ocupa asiento en la junta directiva como debe proceder a la luz de lo contemplado en la Ley 148 de 2011 Articulo 70 Parágrafo 1, ante la imposibilidad de representar en más de dos ocasiones descritas en la ley citada?
3. Si en la Empresa Social del Estado no existiesen personas que cumplan con la calidades para ser representante administrativo y/o asistencial de acuerdo a lo descrito a la norma, como debe operar la junta directiva de la entidad?
4. Como debe proceder una dirección o secretarial municipal de salud ante la no entrega de libro de actas de posesión histórico por parte de la administración anterior, entendiendo este libro como responsabilidad de la secretaria de salud? " (sic)
PROBLEMA JURÍDICO
De acuerdo a la consulta transcrita anteriormente, el problema jurídico se circunscribe dar respuesta a los interrogantes planteados y determinar con ello la correcta integración de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado - ESE del I nivel de atención en lo ateniente a la reelección y el ejercicio de las funciones de sus miembros, y lo concerniente al libro de actas de posesión de miembros de las juntas en comento.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS
Para los efectos del presente concepto se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas:
Artículo 70 de la Ley 1438 de 2011.(1)
Artículo 2.5.3.8.4.2.5, 2.5.3.8.7.4 y 2.5.3.8.7.9 del Decreto 780 de 2016.(4)
Artículo 1o de la Ley 2094 de 2021.(5)
ANÁLISIS JURÍDICO
Sobre los representantes del sector administrativo y asistencial en la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado del I nivel de atención y su reelección.
La integración de las Juntas Directivas de las ESE del I nivel de atención se encuentra regulada en la Ley 1438 de 2011, la cual establece en su artículo 70, lo siguiente:
"Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.1. El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
70.2. El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.
70.3. Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.
70.4. Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la junta directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.
PARÁGRAFO 1o. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ta categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años". (Subrayado fuera del artículo original)
Asimismo, el Decreto 780 de 2016, que compiló el Decreto 2993 de 2011, prevé en su artículo 2.5.3.8.7.4 sobre la elección del representante de los empleados públicos del área administrativa de una Empresa Social del Estado del I nivel de atención, lo siguiente:
''Artículo 2.5.3.8.7.4. Elección del representante de los empleados públicos del área administrativa. Dentro del mes siguiente a la publicación del presente decreto, el gerente de la Empresa Social del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención, procederá a realizar la convocatoria para que mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación del personal profesional del área administrativa, o técnicos y tecnólogos del área administrativa (estos últimos cuando no existan profesionales del área administrativa en la entidad), se elija al representante de los empleados públicos del área administrativa en la respectiva Junta Directiva, quien deberá posesionarse ante el Director Territorial de Salud correspondiente, o quien haga sus veces, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.
Podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los profesionales del área administrativa, todos los profesionales que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel directivo, asesor o profesional y posean título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.
PARÁGRAFO. Cuando en la Empresa Social del Estado sólo exista un empleado público profesional del área administrativa, situación que debe ser certificada por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos del área administrativa en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad.
En el evento en que no acepte, o no manifieste por escrito su voluntad dentro del término indicado, la elección se efectuará entre los empleados públicos del área administrativa que acrediten formación de técnico o tecnólogo; si sólo existe un empleado público con formación de técnico o tecnólogo, lo cual deberá ser certificado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el Gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad". (Subrayado fuera del artículo original)
Copia del acta será enviada al Representante Legal de la Empresa Social".
Ahora, es menester afirmar que a la luz de lo establecido en el artículo 2.5.3.8.7.9 del Decreto 780 de 2016, en los procesos de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una ESE del I nivel de atención, quien quiera participar desde la posibilidad de elegir como para ser elegido, deberá ser parte del personal de planta de la entidad.
"Artículo 2.5.38.7.9 Participación para elegir y ser elegido. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, solo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad".
Por otro lado, en lo concerniente a los términos de aceptación y la posesión de los miembros de las Juntas Directivas de las ESE, el artículo 2.5.3.8.4.2.5 ibidem contempla:
"Artículo 2.5.3.8.4.2.5 Términos de la aceptación. Una vez comunicada por escrito la designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el nombramiento, deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.
En caso de aceptación, tomará posesión ante el Ministro de Salud cuando se trate de una Empresa Social del Estado del orden nacional, o ante el Director Departamental, Distrital o Municipal de Salud, quedando consignada tal posesión en el libro de Actas que se llevará para tal efecto. Copia del acta será enviada al Representante Legal de la Empresa Social.
Respecto de las competencias para conocer sobre la participación de servidores públicos en la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, será la Procuraduría General de la Nación quien ostente la titularidad de la potestad disciplinaria sobre dichas personas, en los términos del artículo 1o de la Ley 2094 de 2021:
"Artículo 1o. Modificase el Artículo 2o de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así:
Artículo 2o. Titularidad de la potestad disciplinaria. funciones de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.
Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones que se le reconocen a la Procuraduría a General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso -administrativo, en los términos establecidos en esta Ley.
Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.
Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal e permanente.
La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el Artículo 185 de la Constitución Política.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. (Subrayado fuera del artículo original)
RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
Teniendo en cuenta lo señalado en el análisis jurídico expuesto, se dará respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, previa transcripción de los mismos, de la siguiente manera:
1. ¿Es procedente que los empleados que cumplan con tener las cualidades y sin distingo de estar más de dos veces (NO CONSECUTIVAS - Ley 1438 de 2011) sigan representando a los empleados del sector administrativo o asistencial, por la imposibilidad de que no existan otros empleados en la entidad que las puedan representar?
De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, se tiene que los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado del I nivel de atención, tienen un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de dicho organismo directivo en más de dos ocasiones, sobre el particular y respecto de la limitante anteriormente mencionada, debe indicarse que la norma en comento no establece excepciones, por ende, no es procedente que servidores públicos del área administrativa o asistencial en una ESE del I nivel de atención, puedan formar parte de la junta directiva en periodos consecutivos o en más de dos oportunidades, con el argumento de que no existen otros empleados públicos que puedan asumir esa representación.
2. ¿Como se debe proceder administrativamente, si una administración municipal entrante se encuentra como miembro de junta directiva a un representante administrativo o asistencial que haya ocupado más de dos ocasiones esta representación y que actualmente ocupa asiento en la junta directiva como debe proceder a la luz de lo contemplado en la Ley 148 de 2011 Articulo 70 Parágrafo 1, ante la imposibilidad de representar en más de dos ocasiones descritas en la ley citada?
La Procuraduría General de la Nación es el ente cuyas competencias la facultan para adelantar las respectivas funciones de vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley, de conformidad con el artículo 1o de la Ley 2094 de 2021. En ese sentido, será este órgano de control aquel que se encargue de sancionar, si fuere el caso, a los representantes de los empleados públicos en la junta directiva de la respectiva Empresa Social del Estado del I nivel de atención, que infrinjan lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, una vez dicho organismo de control sea puesto en conocimiento de la situación expuesta en su inquietud.
Asimismo, cabe recordar que en la misma línea, quien estime, podrá emprender las acciones judiciales pertinentes ante las autoridades competentes, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011.
3. ¿Si en la Empresa Social del Estado no existiesen personas que cumplan con las calidades para ser representante administrativo y/o asistencial de acuerdo a lo descrito a la norma, como debe operar la junta directiva de la entidad?
El Decreto 780 de 2016, en su artículo 2.5.3.8.7.4 establece que en caso de no existir empleados públicos profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes del sector administrativo, todos aquellos técnicos o tecnólogos del área administrativa que estén posesionados en la entidad.
Al punto y frente al representante de los empleados públicos profesionales del área asistencial ante la Junta Directiva de una ESE del I nivel de atención, ni la Ley 1438 de 2011 ni el Decreto 780 de 2016, han establecido un mecanismo supletorio que permita designar ese representante de un área diferente a la asistencial.
En el evento de que no hayan empleados públicos del nivel profesional o técnico o tecnólogo que puedan representar al estamento administrativo o que tampoco hayan profesionales que puedan representar al estamento asistencial ante la Junta Directiva del I nivel de atención, dicho organismo directivo deberá operar con los demás miembros restantes, teniendo en cuenta la integración que para dicha junta directiva establece el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011.
4. ¿Como debe proceder una dirección o secretaría municipal de salud ante la no entrega de libro de actas de posesión histórico por parte de la administración anterior, entendiendo este libro como responsabilidad de la secretaria de salud?
Frente a la designación de los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, debe indicarse que en caso de aceptarse la designación, el miembro de dicho organismo directivo tomará posesión ante el Ministro de Salud cuando se trate de una Empresa Social del Estado de orden nacional, o ante el Director Departamental, Distrital o Municipal de Salud, para el caso de las ESE del orden territorial. Posesión que deberá quedar consignada en el libro de actas que se llevará para tal efecto. Copia del acta será enviada al Representante Legal de la Empresa Social, de conformidad con el artículo 2.5.3.8.4.2.5 del Decreto 780 de 2016.
Ahora, es menester aclarar que las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud no han previsto lo concerniente a las acciones judiciales que correspondan respecto de la no entrega del libro de actas de posesión de miembros de Juntas Directivas de Empresas Sociales del Estado. Sin embargo, consideramos que estando la custodia del libro en comento a cargo de servidores públicos de la Dirección Departamental, Distrital o Municipal, la no entrega del mismo debe ser puesta en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se adelanten las investigaciones y se apliquen los correctivos disciplinarios a que haya lugar.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, el cual establece que: " Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".
Cordialmente,
1. Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.
2. Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones.
3. Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.
4. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
5. Por medio de la cual se reforma la ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones.
