CONCEPTO 0591572 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
6.1.5 Asunto: Respuesta a consulta sobre la publicidad y reserva de información generada en el marco de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado - ESE. Radicado No. 2025423000591572 ID 592965
Respetado Señor:
Proveniente del Departamento Administrativo de la Función Pública, se recibió su comunicación relacionada con la publicidad de la información generada en el marco de la Junta Directiva del Hospital Departamental de Villavicencio ESE. La consulta fue elevada en los siguientes términos:
"(…)
Soy miembro de la Junta Directiva del Hospital Departamental de Villavicencio, soy delegado o represento a la comunidad elegido por los gremios de la producción (art 6o del decreto 1876_1994), rindo informes periódicos a la comunidad.
Estamos en proceso de actualización de estatutos del hospital, el día de ayer 20_enero_2025 la delegada de la gobernadora y miembro de la Junta directiva me dice que hay información confidencial y que no se puede publicar.
Yo estoy totalmente en desacuerdo crea que el hospital siendo una entidad pública que maneja dineros públicos debe ser totalmente transparente y por el contrario no debemos ocultar NADA, todo se debe publicar el<sic> la página del Hospital. pienso que todo los que respecta con planes: de desarrollo, de acción, plan operativo, todo lo que tiene que ver con estructuración, integración, dirección y control debe ser publicado en la página web, debe ser de conocimiento público, igualmente toda la contratación, todos los servicios que prestamos con sus costo/precios, todo lo que tiene que ver con la habilitación de los servicios que prestamos, todo lo que respecta a calidad, a MIPG, todo lo que tiene que ver con calidad, las actas de Junta Directiva, los acuerdos de Junta Directiva, las resoluciones que emite el gerente, etc.
Pregunta 1- hay alguna información de la antes mencionada que tenga alguna reserva y no pueda publicarse?
Pregunta 2- Los actos de corrupción o ilegalidad o violación a la ley a los estatutos tienen alguna reserva? con pruebas por supuesto.
Pregunta 3- que información es de reserva en una entidad como el hospital?
Pregunta 4- las grabaciones de junta directiva tienen alguna reserva o prohibición para publicarlas.
¿Pregunta 5- la cartera, los fallos judiciales en contra del hospital tienen alguna prohibición para publicar?
Pregunta 6- las decisiones/votaciones que se hagan en junta directiva tiene alguna prohibición para publicar?
(…)."
I. Marco normativo general
En primer lugar, es importante destacar los principios constitucionales que rigen la función administrativa, específicamente el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece:
"Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones."
Dicho artículo implica que las actuaciones de las entidades públicas deben ser conocidas por la ciudadanía, garantizando la transparencia de los actos administrativos y las decisiones.
Adicionalmente, en el marco de la Ley 1712 de 2014 [37], conocida como la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, se establece lo siguiente:
"Artículo 2. Principio de máxima publicidad para titular universal. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.
Artículo 3. Otros principios de la transparencia y acceso a la información pública. En la interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicar los siguientes principios:
Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley".
Por otra parte, la Ley 1581 de 2012 [38] establece que el tratamiento de información que incluya datos personales debe contar con la autorización previa del titular de dichos datos. En sus artículos 5o y 9o se establece:
"Artículo 5. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promuevan intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.
Artículo 9. Autorización del titular. El tratamiento de datos personales requiere la autorización previa e informada del titular".
En igual sentido, la Superintendencia de Sociedades, en el Concepto 220-178679 del 27 de diciembre de 2019, precisó:
" (...) A cada asistente le asiste el derecho de decidir si acepta o no el tratamiento de sus datos sensibles por medio de una grabación, independientemente del método que se utilice. (...) En el caso de que personas se opongan a la grabación y/o tratamiento de sus datos, no podrá grabarse, toda vez que la Ley 1581 de 2012, en concordancia con el Decreto 1377 de 2013, prohíben expresamente dichas actividades a menos que se encuentren en las exclusiones antes previstas, o se obtenga autorización por parte de su titular. (...)."
II. Publicidad y reserva de la información de la Junta Directiva
a. Naturaleza pública de las ESE
Conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993 [39]:
"Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se realizará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa..."
Estas entidades están sujetas al principio de publicidad consagrado en el artículo 74 [40] de la Constitución Política, así como a las normas de transparencia y acceso a la información pública.
b. Información sujeta a reserva
De acuerdo con los artículos 18, 19 y 20 de la Ley 1712 de 2014, y el artículo 24 [41] de la Ley 1437 de 2011 [42], modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 [43], se podrá reservar únicamente ciertos tipos de información, bajo condiciones específicas:
"Artículo 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:
a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011
b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad.
c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.
PARÁGRAFO. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.
Artículo 19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:
a) La defensa y seguridad nacional;
b) La seguridad pública;
c) Las relaciones internacionales;
d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;
e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;
f) La administración efectiva de la justicia;
g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;
h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país;
i) La salud pública.
PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos.
Artículo 20. Índice de Información clasificada y reservada. Los sujetos obligados deberán mantener un índice actualizado de los actos, documentos e informaciones calificados como clasificados o reservados, de conformidad a esta ley. El índice incluirá sus denominaciones, la motivación y la individualización del acto en que conste tal calificación".
c. Grabaciones de sesiones
El artículo 2.5.3.8.4.2.6 del Decreto 780 de 2016 [44] establece:
Artículo 2.5.3.8.4.2.6. Reuniones de la junta. Sin perjuicio de lo que se disponga en los estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la Junta Directiva se reunirá ordinariamente cada dos (2) meses, y extraordinariamente a solicitud del Presidente de la Junta o del Representante Legal de la Empresa Social, o cuando una tercera parte de sus miembros así lo soliciten.
De cada una de las sesiones de la Junta Directiva se levantará la respectiva acta en el libro que para tal efecto se llevará. El Libro de Actas debe ser registrado ante la autoridad que ejerza las funciones de inspección, vigilancia y control de la Empresa Social del Estado.
(...)." subrayado fuera de texto
Cabe señalar que la norma no hace referencia alguna al uso de grabaciones de las sesiones de la Junta Directiva, limitándose a exigir el levantamiento de un acta escrita. No obstante, en caso de que se realicen grabaciones, su uso y eventual publicación deben contar con el consentimiento previo de los participantes cuando en ellas se registren datos sensibles, conforme a lo dispuesto en la Ley 1581 de 2012 y en línea con los pronunciamientos reiterados de la Superintendencia de Sociedades.
III. Análisis específico de los interrogantes planteados
Una vez expuesta la normativa aplicable, procedemos a dar respuesta a los interrogantes formulados, previa transcripción de los mismos:
"¿Pregunta 1- hay alguna información de la antes mencionada que tenga alguna reserva y no pueda publicarse?"
Frente a este interrogante, es preciso indicar que, conforme a los artículos 18 a 20 de la Ley 1712 de 2014 y al artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, efectivamente existen categorías de información cuyo acceso se encuentra restringido por razones de interés general o protección de derechos fundamentales. En este sentido, se considera reservada, entre otras, la información que comprometa la defensa y seguridad nacional; los datos personales sensibles, protegidos por los artículos 5o y 9o de la Ley 1581 de 2012; y la historia clínica, la cual, según lo dispone el artículo 34 [45] de la Ley 23 de 1981 [46]., es un documento de carácter privado sometido a reserva, cuya divulgación solo procede bajo causales legalmente autorizadas.
"Pregunta 2: ¿Los actos de corrupción o ilegalidad, con pruebas, pueden tener reserva?"
En el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 2011 [47], modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012 [48] y el Decreto 1432 de 2016 [49], este Ministerio tiene como función principal la formulación de políticas públicas en materia de salud y protección social, así como la elaboración de planes, programas y proyectos relacionados con el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En desarrollo de esta función, y mediante la emisión de conceptos jurídicos, el Ministerio orienta sobre la interpretación normativa, sin que ello implique competencia para calificar hechos particulares como actos de corrupción o conductas delictivas, ni para emitir juicios de responsabilidad individual. Estas valoraciones corresponden exclusivamente a las autoridades competentes, tales como los órganos de control disciplinario, fiscal o penal, conforme al ordenamiento jurídico vigente.
De forma general, la información relacionada con posibles actos de corrupción o ilegalidad no puede considerarse reservada cuando existen elementos probatorios que la respalden, ya que ello contravendría los principios constitucionales de transparencia, legalidad y acceso a la información pública. Será la autoridad competente quien determine, según la gravedad y trascendencia de los hechos, si dicha información debe divulgarse, siempre dentro del procedimiento legal correspondiente y garantizando el respeto al debido proceso.
"Pregunta 3: ¿Qué información es de reserva en una entidad como el hospital? "
En el contexto de una Empresa Social del Estado como un hospital, la información considerada legalmente reservada se encuentra delimitada por normas de protección de datos personales, normas sanitarias, y disposiciones sobre transparencia y acceso a la información pública. De manera general, se entiende como reservada aquella información que no puede divulgarse libremente por comprometer derechos fundamentales o intereses superiores. Entre esta se incluye, de forma destacada, los datos personales sensibles, particularmente los relacionados con la salud de los pacientes, cuya protección está prevista en la Ley 1581 de 2012. Asimismo, la historia clínica es considerada un documento de carácter reservado y confidencial, conforme al artículo 34 de la Ley 23 de 1981.
También goza de reserva la información relacionada con la seguridad institucional, que pudiera poner en riesgo la integridad de los servicios hospitalarios, y las actuaciones procesales en curso, cuando así lo establezca la autoridad competente o la ley procesal aplicable. Estas restricciones tienen como finalidad salvaguardar tanto el interés público como los derechos fundamentales de las personas.
"Pregunta 4: ¿Las grabaciones de la Junta Directiva tienen alguna restricción para publicarse?"
El artículo 2.5.3.8.4.2.6 del Decreto 780 de 2016 no menciona en ningún momento el uso de grabaciones en las sesiones de la Junta Directiva, limitándose exclusivamente a la obligación de levantar un acta escrita. En este sentido, la norma no regula ni autoriza las grabaciones.
Por lo tanto, la entidad, en su carácter autónomo, tiene la libertad de determinar sus propios procedimientos internos, incluyendo si se realizan o no grabaciones de las sesiones. Sin embargo, cualquier grabación que contenga información sensible o datos personales deberá cumplir con las disposiciones de la Ley 1581 de 2012, que exige el consentimiento previo y expreso de los participantes para su tratamiento y divulgación. En resumen, las grabaciones no están reguladas por la norma y su publicación está sujeta a las restricciones establecidas por la legislación en materia de protección de datos personales.
"Pregunta 5: ¿La cartera y los fallos judiciales en contra del hospital tienen prohibición para publicarse?"
No. En principio, tanto la cartera institucional como los fallos judiciales son documentos públicos y deben ser divulgados conforme al principio de máxima divulgación, establecido en la Ley 1712 de 2014. Esta ley asegura que toda información en poder de las entidades públicas es, en principio, de acceso público, a menos que esté sujeta a alguna reserva legal expresamente establecida.
No obstante, es relevante señalar que la publicación de documentos como los de la cartera institucional y los fallos judiciales está sujeta a las reservas legales que la normatividad vigente establece, especialmente en cuanto a la protección de datos personales y otra información confidencial. En este sentido, el hospital, como entidad autónoma, tiene la facultad de determinar, conforme a su normativa interna y en respeto a las leyes de protección de datos, los procedimientos que deben seguirse para la publicación de estos documentos.
"Pregunta 6- las decisiones/votaciones que se hagan en junta directiva tiene alguna prohibición para publicar?"
No. La normativa vigente, en particular el Decreto 780 de 2016, no establece disposiciones específicas que prohíban la publicación de las decisiones o votaciones de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado (ESE). En consecuencia, estas entidades, en virtud de su autonomía jurídica, pueden regular internamente estos procedimientos, siempre que se ajusten a los principios de transparencia y acceso a la información pública establecidos en la Ley 1712 de 2014.
El principio de máxima divulgación aplicable a las entidades públicas establece que la información en poder de las ESE debe ser accesible al público, salvo que exista una reserva legal expresa. Dado que la normativa no regula de forma específica las votaciones y decisiones de las juntas directivas, corresponde a cada ESE definir las condiciones de su publicación, garantizando el cumplimiento del marco legal, en particular lo relacionado con la protección de datos personales o información confidencial, si llegare a estar comprometida.
En síntesis, no existe una prohibición normativa expresa para la publicación de las decisiones o votaciones de la Junta Directiva de las ESE; por tanto, su divulgación depende de la regulación interna de cada entidad, en armonía con la legislación vigente en materia de protección de datos y de transparencia.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1o [50] de la Ley 1755 de 2015 [51], el cual establece que: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".
Cordialmente,
37. Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.
38. Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales
39. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
40. ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.
41. ARTÍCULO 24. INFORMACIONES Y DOCUMENTOS RESERVADOS. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:
1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.
2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.
3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.
4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.
5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.
6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.
7. Los amparados por el secreto profesional.
8. Los datos genéticos humanos.
PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.
42. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
43. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
44. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Ministerio de Salud y Protección Social
45. Artículo 34. La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.
46. Por la cual se dictan normas en materia de ética médica
47. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
48. por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
49. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.
50. ARTÍCULO 1o. Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición, Capítulo I, Derecho de Petición ante las autoridades- Reglas Generales, Capítulo II Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo III Derecho de Petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente (...).
51. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
