CONCEPTO 676932 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.,
ASUNTO: Consulta relacionada con el pago del retroactivo del año 2024 estando en licencia de maternidad.
Radicado 202442400676932 (109720)
Respetada señora:
Hemos recibido la comunicación del asunto en la cual manifiesta y solicita:
“Reciban un cordial saludo, de manera atenta me permito solicitar su apoyo para entender el pago recibido por retroactivo correspondiente al año 2024. Mi caso es particular, entré en licencia de maternidad el 10 de diciembre 2023, hasta el 14 de abril 2024. Mis pagos recibidos por licencia corresponden al valor del salario del 2023; en los valores recibidos por retroactivo encuentro que el mes de enero fue $0 pesos, y en febrero $17.280, marzo $358.857 y abril $886.520. posterior a la licencia tome periodo de vacaciones. Entiendo que se aplicaron los descuentos correspondientes, pero tengo una duda frente a sí Colpensiones realizará la solicitud a la eps de la reliquidación de la licencia.”
Sobre lo consultado, debe señalarse que de conformidad con el Decreto Ley 4107 de 2011[1] modificado por los Decretos 2562 de 2012[2] y 1432 de 2016[3], este Ministerio tiene como finalidad primordial la formulación y adopción de políticas, planes generales, programas y proyectos relacionados con el sector salud y Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, según el artículo 7 del Decreto Ley 4107 de 2011, esta Dirección Jurídica tiene por competencia emitir conceptos sobre la aplicación de las normas del SGSSS, por consiguiente, los pronunciamientos que expide esta dependencia son de carácter general y no particular, por lo que no resuelven ni se constituyen como prueba en casos específicos.
En este punto es pertinente señalar que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[4] sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[5], los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, ya que estos no tienen decisiones que produzcan efectos jurídicos, es decir que creen, modifiquen o extingan alguna situación en particular, y así lo ha señalado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, al caso, se cita lo dispuesto en las Sentencias C-487/96[6] y C-542/05[7]:
“Sentencia C-487/96:
“Los conceptos no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. Cuando se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución.
Sentencia C-542/05:
Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.
(...) Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”
Hecha la precisión anterior, se indica que el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - CST, modificado por el artículo 1 de Ley 1468 de 2011[8], el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017[9] y el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021[10] en cuanto a la licencia de maternidad prevé:
“Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 1822 de 2017.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público. (...)” (Subrayado fuera de texto)
Al respecto, la norma en salud establece en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993[11], frente al pago de la licencia de maternidad por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud a cada una de las Entidades Promotoras de Salud - EPS, y Entidades Adaptadas establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 207. DE LAS LICENCIAS POR MATERNIDAD. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157,el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las
Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación UPC.”
Así mismo, frente a las disposiciones vigentes para el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad por parte de las EPS o Entidad Adaptada al aportante, se precisa que el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud sustituido por el Decreto 2126 de 2023, dispone:
“Artículo 2.2.3.2.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad conforme con las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que la afiliada, acredite las siguientes condiciones:
1. Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo.
2. Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación, incluido el del mes de inicio de la licencia, los que serán tenidos en cuenta para efecto de la liquidación de la prestación económica.
3. Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.
Para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, solo se tendrán en cuenta las cotizaciones efectuadas por el aportante que correspondan al periodo de gestación.
A las afiliadas que hubieren cotizado por un período inferior al de la gestación, se les reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad, un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación, salvo lo previsto en el artículo 2.2.3.24 de este Decreto, para las trabajadoras independientes cuyo ingreso base de cotización es de un salario mínimo legal mensual vigente.
En ningún caso, la licencia de maternidad podrá ser liquidada con un Ingreso Base de Cotización inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente para la fecha de inicio de la licencia; regla que aplica igualmente cuando por cambio de anualidad, el Ingreso Base de Cotización reportado sea inferior al salario mínimo mensual vigente.
Parágrafo. Cuando se presente un parto pretérmino, la licencia de maternidad será el resultado de calcular la diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, la que se sumará a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la ley. En los casos de parto múltiple o de un hijo con discapacidad, se ampliará en dos semanas conforme con lo previsto en la normativa vigente, siempre y cuando los menores hayan nacido vivos”.
(...)”
Cumplidas las condiciones establecidas en la norma, se tendrá derecho al pago correspondiente a la licencia de maternidad o paternidad por parte de la EPS o la Entidad Adaptada. Ahora bien, respecto del monto sobre el cual se realiza el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de la Entidad Promotora de Salud o Entidad Adaptada, el artículo 2.2.3.2.18 del Decreto 780 de 2016 sustituido por el Decreto 2126 de 2023, indica:
“Artículo 2.2.3.2.18 IBC para el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, paternidad, parentales en sus diferentes modalidades, aquellas derivadas del proceso gestacional y para el cuidado de la niñez. El reconocimiento y pago de las licencias de que trata este Título se realizará sobre el ingreso base de cotización reportado al momento de iniciar estas, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la licencia.
Cuando exista multiplicidad de aportantes para la fecha de inicio de la prestación, el valor a reconocer se liquidará en forma proporcional a lo aportado por cada aportante durante el periodo de gestación en el caso de las licencias de maternidad y paternidad y sus diferentes modalidades, o sobre el ingreso base de cotización reportado por cada aportante, en el caso de la licencia por aborto espontáneo, interrupción voluntaria del embarazo o parto pretérmino o prematuro no viable y de la licencia para el cuidado de la niñez, y se pagará a cada aportante de manera independiente”.
(...) (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, el monto que será reconocido por parte de la EPS por la licencia de maternidad corresponderá al ingreso base de cotización - IBC reportado al iniciar dicha licencia, y será el valor que se pagará durante toda la licencia hasta su terminación.
Resulta necesario indicar que el artículo 2.2.3.4.6 ibidem, establece frente a los aportes o correcciones al IBC posteriores a la fecha de inicio de la prestación económica, lo siguiente:
“Artículo 2.2.3.4.6 Aportes o correcciones al IBC posteriores a la causación de la prestación económica. Las correcciones al IBC y los aportes efectuados con posteridad a la fecha de inicio de la licencia de maternidad o paternidad o de la incapacidad de origen común, darán lugar a la reliquidación de la prestación, únicamente en los casos de ajuste salarial, soportado ante la EPS o la entidad adaptada." (Subrayado fuera de texto)
Ahora, es necesario indicar que el artículo 3.2.1.4 del Decreto 780 de 2016 determinó el plazo para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de los empleados públicos del orden nacional, cuando se disponga un incremento retroactivo, de la siguiente forma:
“Artículo 3.2.1.4 Plazo para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de los empleados públicos del orden nacional, cuando se disponga un incremento retroactivo. Los incrementos salariales de los empleados públicos del orden nacional, a que se refiere el Artículo 1 de la Ley 4 de 1992, que se dispongan de manera retroactiva, deberán tenerse en cuenta para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Para tal efecto, las entidades empleadoras deberán realizar las respectivas reliquidaciones mensuales y girar la suma adeudada a los correspondientes administradores del Sistema de Seguridad Social Integral: salud, pensiones y riesgos laborales, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes, a la fecha del pago de la nómina en la que se dispone el reajuste salarial retroactivo.
De conformidad con la Ley 100 de 1993, la falta de pago de las sumas adicionales a que haya lugar por concepto de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, en el término establecido en el presente título, causará intereses de mora." (Subrayado fuera de texto)
Lo que prevé la norma es que el pago de la licencia de maternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización - IBC que se tiene al momento de iniciar el disfrute de esta, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno de la licencia para su caso el día 10 de diciembre de 2023 y será el valor que se pagará hasta su terminación, es decir el día 14 de abril 2024, por lo cual no hay lugar a reliquidar su licencia de maternidad por los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2024.
Finalmente, se indica que en los casos en los que surge una controversia por el reconocimiento y pago de una prestación económica entre la EPS o Entidades Adaptadas y el aportante o empleador, esta podrá ser resuelta por la jurisdicción ordinaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 “Por medio del cual se expide el Código General del Proceso”, que conoce en sus especialidades laboral y de seguridad social, de las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.
En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[12] en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente;
<NOTA DE PIE DE PÁGINA>
1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
2. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
3. “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.”
4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
6. Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL
7. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
8. Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
9. Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
10. Por medio de la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la licencia parental compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el artículo 236 y se adiciona el artículo 241a del código sustantivo del trabajo, y se dictan otras disposiciones.
11. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”
12. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
