CONCEPTO 753961 DE 2024
(abril 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.,
| Asunto: | Concepto sobre el periodo del revisor fiscal en una Empresa Social del Estado Radicado 202442300500062 |
Respetado señor:
Hemos recibido su comunicación, en la cual comenta que actúa como representante legal suplente de la empresa xxxxx y solicita “se proceda a conceptuar sobre el periodo del revisor fiscal de la E.S.E. HOSPITAL xxxxx, y Si el Gerente de la E.S.E. puede emitir una resolución de Junta Directiva, señalando periodos del revisor fiscal, contrarios a la Ley y sin que la Junta Directiva realmente se haya reunido para emitir dicha resolución.”.
Fundamentos Jurídicos
En primer lugar, es importante resaltar que, las Empresas Sociales del Estado - ESE de acuerdo con el artículo 194 [1] de la Ley 100 de 1993[2] son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso”.
Ahora bien, es procedente mencionar que el artículo 2.5.3.8.4.4.3 del Decreto 780 de 2016[3] frente al revisor fiscal en las Empresas Sociales del Estado establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.5.3.8.4.4.3 Revisor Fiscal. De conformidad con lo establecido en las normas vigentes toda Empresa Social del Estado cuyo presupuesto anual sea igual o superior a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales, deberá contar con un Revisor Fiscal independiente, designado por la Junta Directiva a la cual reporta.
La función del Revisor Fiscal se cumplirá sin menos cabo de las funciones de Control Fiscal por parte de los Organismos competentes, señaladas en la ley y los reglamentos.”.
Adicionalmente, el artículo 2.5.3.8.4.1.2 del decreto ibidem, plantea que el objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Anudado a lo anterior, es procedente mencionar que, frente a la revisoría fiscal, la Ley 100 de 1993 “Por la cual de crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 228. Revisoría Fiscal. Las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera sea su naturaleza, deberán tener un revisor fiscal designado por la asamblea general de accionistas, o por el órgano competente. El revisor fiscal cumplirá las funciones previstas en el libro II, título I, capítulo VII del Código de Comercio y se sujetará a lo allí dispuesto sin perjuicio de lo prescrito en otras normas.”.
En este orden de ideas, dentro de las obligaciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, se encuentran entre otras las relacionadas en el artículo 232 de la Ley ibidem, en el cual reza:
“ARTÍCULO 232.Obligaciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. A las instituciones prestadoras del servicio de salud se les aplicarán las disposiciones contenidas en los artículos 225, 227 y 228 de que trata la presente Ley, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. El Ministerio de Salud definirá los casos excepcionales en donde no se exigirá la revisoría fiscal.” (Subraya fuera de texto).
Ahora bien, de lo previsto para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre las cuales se encuentran las Empresas Sociales del Estado, debe decirse que en cuanto al revisor fiscal, el artículo 228 de la Ley 100 de 1993, hace una remisión expresa a la norma general sobre el tema, que para el caso en comento es el Código de Comercio[4].
Teniendo en cuenta lo anterior, el Código de Comercio en sus artículos 198 y 199, en cuanto al periodo, elección y remoción de los miembros de las Juntas Directivas y revisores fiscales por parte de las asambleas de socios, manifiestan lo siguiente:
“Artículo 198. Determinación de periodos y elección de administradores.
(…)
Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.”.
“Artículo 199. Período y remoción de otros funcionarios elegidos por asamblea. Lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 198 se aplicará respecto de los miembros de las juntas directivas, revisores fiscales y demás funcionarios elegidos por la asamblea, o por la junta de socios”. (Negrita y subrayas fuera de texto).
En ese mismo orden ideas, el artículo 206 [5] del Código de Comercio refiriéndose al período del Revisor Fiscal, señala que en aquellas sociedades en las que funcione Junta Directiva, el período del Revisor Fiscal será igual al de aquella, pudiendo este ser removido en cualquier tiempo, con el voto de la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión.
Al respecto, vale la pena resaltar que para el caso de las instituciones prestadoras de servicios de salud, dentro de las cuales se encuentran las Empresas Sociales del Estado - ESE, por no contar con asamblea o junta de socios, se entiende que el máximo órgano de administración de dichas entidades es la Junta Directiva.
Es así, como frente al periodo del revisor fiscal, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C - 621 de 2003[6], al analizar la constitucionalidad de los artículos 164 [7] y 442 9[8] del Código de Comercio, expresó lo siguiente:
“(...) La elección y remoción del representante legal y el revisor fiscal está regulada por los artículos 198 y 199 del Código de Comercio, que al efecto disponen que los órganos competentes para ello, por regla general, son la asamblea o la junta de socios y que dichos nombramientos se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que sean revocados libremente en cualquier tiempo (...)''. (Negrita Fuera de texto).
Respuesta a la consulta planteada
Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que la normativa que regula la conformación de las Empresas Sociales del Estado, no hace alusión expresa al periodo que tendría el revisor fiscal, se entiende entonces que dicho periodo, guardando correspondencia con lo señalado en los artículos 198 y 199 del Código de Comercio, será el que para el efecto se determine en los estatutos de la Empresa Social del Estado, los cuales deben ser expedidos para el caso en comento por sus juntas directivas, en el marco de lo previsto en el numeral 1o del artículo 2.5.3.8.4.2.7 [9] del Decreto 780 de 2016.
Igualmente, de lo expuesto en el artículo 206 del Código de Comercio, frente a las inquietudes planteadas se desprende que si bien, la regla general determina que es discrecional de los asociados establecer libremente en los estatutos, el periodo de los órganos de administración, de dirección y de fiscalización según la estructura de organización que corresponda, para el caso específico de las sociedades donde funcione simultáneamente junta directiva y revisoría fiscal, la norma de manera imperativa ordena que el periodo de ambos necesariamente debe ser igual.
Después de esbozado lo anterior y en cuanto al segundo interrogante la designación del revisor fiscal de la ESE corresponde a la Junta Directiva, la elección deberá realizarse conforme los términos establecidos en los estatutos de la entidad en concordancia con lo previsto en los artículos 198 y 199 del Código de Comercio.
En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[10] en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
1. ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
2. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
3. “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”.
4. Decreto 410 de 1991 - Por el cual se expide el Código de Comercio.
5. Artículo 206. En las sociedades donde funcione junta directiva el período del revisor fiscal será igual al de aquella, pero en todo caso podrá ser removido en cualquier tiempo, con el voto de la mitad más una de las acciones presentes en la reunión.
6. Corte Constitucional M.P Marco Gerardo Monroy Cabra C- 621 de 2003.
7. “Artículo 164. Cancelación de la inscripción-casos que no requieren nueva inscripción. Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.
La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción”.
8. Artículo 442. Cancelación de registro anterior de representante legal con nuevo nombramiento. Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.
9. Artículo 2.5.3.8.4.2.7 Funciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:
1. Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.
(…)”.
10. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.
