CONCEPTO 931711 DE 2024
(abril 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.
Asunto: Consulta sobre mecanismos de Participación Social en Salud.
Radicado. 202442300601152.
Respetada señora;
Hemos recibido su comunicación en la cual plantea varios interrogantes relacionados con la participación social o ciudadana en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado - ESE. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
ANTECEDENTES
La consulta se plantea en los siguientes términos:
“Deseándole éxito en sus actividades diarias, le pedimos su concepto de acuerdo a solicitudes realizadas por lideres comunitarios donde nos preguntan el soporte normativo a las siguientes inquietudes:
1. ¿Las juntas directivas de las ESEs deben tener representante del comité de participación comunitaria (COPACO)?
2. ¿Un miembro de la junta directiva de la asociación de usuarios en este caso presidente o vicepresidente pueden postularse como candidatos a la elección del representante de la junta directiva de la ESE o existe inhabilidad por doble cargo?
3. ¿Los estatutos de la asociación de usuarios se pueden modificar todas las veces que se requiera o existe alguna normativa al respecto?
4. Para implementar la política de participación social en salud de acuerdo a la resolución 2063 del 2017, se requieren recursos económicos para lograr cumplir con varias actividades de los ejes estratégicos, de que rubro presupuestal pueden las alcaldías designar para la participación social en salud, ¿existe algo normativo?
PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico se circunscribe a dar respuesta a los interrogantes planteados, en el marco de las disposiciones normativas que regulan la participación social o de la comunidad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS
Para efectos del presente concepto, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas:
Artículo 49 [1], 287 [2] de la Constitución Política
Artículos 156, 194 de la Ley 100 de 1993[3].
Artículo 70 de la Ley 1438 de 2011[5]
Artículos 2.5.3.8.4.2.3, 2.10.1.1.7 y 2.10.1.1.9 del Decreto 780 de 2016[6].
Artículo 4 de la Resolución 2063 de 2017[7]
Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del octubre 30 de 1996, con radicado No. 925
ANÁLISIS JURÍDICO
Es importante resaltar que las Empresas Sociales del Estado - ESE conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, son una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso.
La norma citada, establece la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado:
“ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.
La conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del I nivel de atención, se encuentra reglada en la Ley 1438 de 2011, en su artículo 70, en donde se establece.
“ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.
70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.
70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.
PARÁGRAFO 1o. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6a categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años.
PARÁGRAFO 2o. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el presente artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su delegado.
PARÁGRAFO 3o. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva”. (resaltos fuera de texto)
Por su parte, en el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, se establece el mecanismo de conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II o III nivel de atención, así:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.3 Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:
1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.
2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.
Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.
3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:
Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.
El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando éstos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa.
Parágrafo 1. En aquellos sitios donde no existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la Salud será seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el área de influencia. Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la Dirección de Salud correspondiente.
(...) (resaltos fuera de texto)
Ahora, sobre el tema objeto de consulta, es preciso traer a colación el derecho a la participación que tiene la comunidad en la prestación de los servicios de salud, previsto en el artículo 49 de la Constitución Política, el cual consagra:
“ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
(...)
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
(...).” (Subrayado fuera de texto)
Dentro del contenido de la Ley 100 de 1993, se observa en su artículo 156, las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en donde se menciona lo siguiente:
“ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:
“(...)
h) Los afiliados podrán conformar alianzas o asociaciones de usuarios que lo representarán ante las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;
(...)”
Es de anotar que, la conformación de los Comités de Participación Comunitaria (COPACO) y sus funciones se encuentra reglado en el Decreto 780 de 2016, el cual dispone en su artículo 2.10.1.1.9, que las instituciones del SGSSS, garantizarán la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables.
En dicho sentido, el artículo 2.10.1.1.7 ibidem dispone la conformación de los Comités de Participación Comunitaria en Salud en los siguientes términos:
“Artículo 2.10.1.1.7 Comités de participación comunitaria. En todos los municipios se conformarán los Comités de Participación Comunitaria en Salud establecidos por las disposiciones legales como un espacio de concertación entre los diferentes actores sociales y el Estado, para cuyos efectos estarán integrados así:
1. El alcalde municipal, distrital o metropolitano o su respectivo delegado, quien lo presidirá. En los resguardos indígenas el comité será presidido por la máxima autoridad indígena respectiva.
2. El Jefe de la Dirección de Salud Municipal.
3. El Director de la entidad prestataria de servicios de salud del Estado más representativa del lugar, quien presidirá el Comité en ausencia de la autoridad administrativa de que trata el numeral 1 de este artículo. La asistencia del director es indelegable.
4. Un representante por cada una de las formas organizativas sociales y comunitarias y aquellas promovidas alrededor de programas de salud, en el área del Municipio, tales como:
a) Las formas organizativas promovidas alrededor de los programas de salud como las UROS, UAIRAS, COE, COVE, MADRES COMUNITARIAS, GESTORES DE SALUD, EMPRESAS SOLIDARIAS DE SALUD, entre otras;
b) Las Juntas Administradoras Locales;
c) Las organizaciones de la comunidad de carácter veredal, barrial, municipal;
d) Las asociaciones de usuarios y/o gremios de la producción, la comercialización o los servicios, legalmente reconocidos;
e) El sector educativo;
f) La Iglesia.
Parágrafo 1o. Los representantes ante los Comités de Participación Comunitaria serán elegidos para períodos de tres (3) años; podrán ser reelegidos máximo por otro período y deberán estará acreditados por la organización que representen.
Parágrafo 2o. Los Comités de Participación Comunitaria en Salud podrán obtener personería jurídica si lo consideran pertinente para el desarrollo de sus funciones, sin detrimento de los mecanismos democráticos de participación y representatividad.”
Por su parte, el Decreto 780 de 2016, en su artículo 2.10.1.1.8 dispone lo correspondiente a las funciones de los Comités de Participación Comunitaria en Salud, previéndose en su numeral 9, la siguiente función:
“Artículo 2.10.1.1.8. Funciones de los Comités de Participación Comunitaria en Salud. Son funciones de los Comités de Participación Comunitaria en Salud, las siguientes:
(…)
9. Elegir por y entre sus integrantes, un representante ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado de la respectiva entidad territorial, conforme las disposiciones legales sobre la materia.
La Resolución 2063 de 2017, en su artículo 4 regula lo relacionado con la implementación de la Política de Participación Social en Salud - PPSS:
“Artículo 4o. Implementación. La PPSS requiere el desarrollo gradual de instrumentos que permitan su implementación progresiva en los diferentes ámbitos territoriales e institucionales. En consecuencia, los integrantes del Sistema, en el marco de sus competencias, en el plazo de un (1) año a partir de la publicación de la presente resolución, deberán:
4.1. Disponer el alistamiento institucional que permita el desarrollo de la PPSS con los recursos humanos y logísticos que se requieran, y
4.2. Formular los planes de acción que garanticen, a través de la definición de las metas, líneas de acción, actividades y recursos financieros, el cumplimiento de los objetivos y el desarrollo de los ejes estratégicos de la PPSS.
A partir del segundo año de la publicación de la presente resolución, los integrantes del Sistema deberán evaluar el plan de acción y formular uno nuevo a partir de dicha evaluación de forma tal que al cuarto año sea posible identificar los alcances, logros y aprendizajes de la PPSS. Este ejercicio deberá realizarse anualmente”. (Negrilla y subrayado propio)
De otra parte, es de resaltar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades reiteradamente ha sido considerado como taxativo y restrictivo, tal como se expresó en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del octubre 30 de 1996, con radicado No. 925, así:
“Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva:
Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.”
RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
Transcrita la anterior normativa, se tiene frente a la consulta formulada que la propia Constitución Política de Colombia en su artículo 49, garantiza la participación de la comunidad en la prestación de servicios de salud, participación que, para el tema que nos ocupa, se materializa en la constitución o conformación de alianzas o asociaciones de usuarios y también de los comités de participación comunitaria, entre otros.
La constitución y organización de alianzas o asociaciones de usuarios y los comités de participación comunitaria, se encuentra actualmente prevista en el Decreto 780 de 2016, norma que compiló en lo pertinente lo que en su momento fue establecido a través del Decreto 1757 de 1994.
Hechas las anteriores precisiones y previa transcripción de sus interrogantes, nos permitimos señalar:
1. ¿Las juntas directivas de las ESEs deben tener representante del comité de participación comunitaria (COPACO)?
Sobre esta inquietud, debe indicarse que en la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del I nivel de atención, a la luz de lo establecido en el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, no tienen participación los COPACOS, la comunidad en dicho organismo directivo interviene, tiene asiento y participa a través del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios, de acuerdo a lo reglado en el numeral 70.3 del artículo 70 de la ley en mención.
En cuanto a la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del II o III nivel de atención y de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, la participación de la comunidad en dicho organismo directivo se surte a través de dos representantes, el primero de ellos es elegido por las alianzas o asociaciones de usuarios, en tanto que el segundo, es designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social del Estado.
Al punto, se tiene que de acuerdo al tercer inciso del numeral 3 del artículo 2.5.3.8.4.2.3 del decreto en comento, la participación de un representante de los Comités de Participación Comunitaria ante la Junta Directiva de una ESE del II o III nivel de atención, se materializa sólo en la medida en que no se pueda surtir la elección del representante de los gremios de la producción, por el hecho de que estos no existan en el área de influencia de la Empresa Social del Estado.
Así las cosas, los COPACOS a través de un representante elegido por estos, sólo pueden participar en la junta directiva de una Empresa Social del Estado, cuando no sea posible la designación del representante de los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social del Estado, lo anterior aplicable únicamente respecto de la Junta Directiva de una ESE del II o III nivel de atención.
2. ¿Un miembro de la junta directiva de la asociación de usuarios en este caso presidente o vicepresidente pueden postularse como candidatos a la elección del representante de la junta directiva de la ESE o existe inhabilidad por doble cargo?
Frente a este interrogante y analizada la normativa que regula la creación, organización, funciones y participación de las alianzas o asociaciones de usuarios ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, independiente del nivel de atención de la empresa, lo cual se encuentra reglado en el Decreto 780 de 2016, no se ha previsto una inhabilidad o prohibición que impida que un presidente o vicepresidente de la Junta Directiva de una alianza o asociación de usuarios pueda postularse y ser designado como representante de la alianza o asociación en comento ante la Junta Directiva de una ESE.
Al respecto, recuérdese que las inhabilidades e incompatibilidades deben estar expresa y taxativamente consagradas en la constitución y la ley, tal y como lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto transcrito líneas atrás, razón por la que, no puede concluirse que exista inhabilidad en el caso descrito en el interrogante que acá se resuelve.
3. ¿Los estatutos de la asociación de usuarios se pueden modificar todas las veces que se requiera o existe alguna normativa al respecto?
Al respecto, en las disposiciones normativas que regulan la creación, organización y funciones de las alianzas o asociaciones de usuarios, lo cual en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentra establecido en el Decreto 780 de 2016, no se ha contemplado regulación alguna que establezca un límite al número de veces que pueden ser modificados los estatutos de una alianza o asociación de usuarios, sobre el particular, consideramos que dicha inquietud debe resolverse a la luz de lo que se haya establecido en esos estatutos.
4. Para implementar la política de participación social en salud de acuerdo a la resolución 2063 del 2017, se requieren recursos económicos para lograr cumplir con varias actividades de los ejes estratégicos, de que rubro presupuestal pueden las alcaldías designar para la participación social en salud, ¿existe algo normativo?
Las entidades territoriales entre ellas los municipios, en el marco de lo establecido en el artículo 287 [8] de la Constitución Política, gozan de autonomía en la gestión de sus intereses, razón por la qué, son las alcaldías municipales las que deben establecer y definir con cargo a qué rubro presupuestal deben implementar la política de participación en salud.
Cordialmente;
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. ARTÍCULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
2. Artículo 287 ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley.
3. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
4. por el cual se organizan y establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, conforme a lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 4o del Decreto-ley 1298 de 1994
5. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
6. Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”
7. Por la cual se adopta la Política de Participación Social en Salud - PPSS
8. Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les correspondan.
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales.
