CONCEPTO 954951 DE 2023
(mayo 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.,
Asunto: Consulta sobre el procedimiento de elección del representante de los gremios de la producción ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado - ESE. Radicado. 202342300720372.
Respetado Señor xxxxx;
En atención a su consulta, trasladada a este ministerio por parte del Departamento de la Función Pública y que indica:
“Para el Hospital Departamental de Granada (meta), hospital de segundo nivel. Se está en el proceso de elección del delegado de la Comunidad designado por los gremios de la producción para conformar la Junta Directiva como habla el decreto 1876 -1994. proceso que desarrolla la Cámara de Comercio de Villavicencio, Se surtieron todos los pasos de la elección, pero en el último paso como no hubo quorum, la mitad más 1 de los convocados, aplicando el artículo 429 del código de comercio y se convoca a otra reunión y se erigir? con los votos que lleguen.
En el proceso de convocatoria se estableció y se invitó a 147 gremios que podían participar como candidatos y como votantes, es estableció un tiempo prudente para inscripción de candidatos, de reclamaciones, etc y no se presentó sino 1 candidato que soy Yo.
Pregunta: En esta segunda vuelta el valido el voto en blanco? que norma regula esta decisión o tema?”
Sobre lo consultado, debe señalarse que de conformidad con el Decreto Ley 4107 de 2011(1) modificado por los Decretos 2562 de 2012(2) y 1432 de 2016(3), este Ministerio tiene como finalidad primordial la formulación y adopción de políticas, planes generales, programas y proyectos relacionados con el sector salud y Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, según el artículo 7 del Decreto Ley 4107 de 2011, esta Dirección Jurídica tiene por competencia emitir conceptos sobre la aplicación de las normas del SGSSS, por consiguiente, los pronunciamientos que expide esta dependencia son de carácter general y no particular, por lo que no resuelven ni se constituyen como prueba en casos particulares.
En este punto es pertinente señalar que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(4) sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(5), los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, ya que estos no tienen decisiones que produzcan efectos jurídicos, es decir que creen, modifiquen o extingan alguna situación en particular, y así lo ha señalado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, al caso, se cita lo dispuesto en las Sentencias C-487/96(6) y C-542/05(7):
Sentencia C-487/96:
“Los conceptos no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. Cuando se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución.
Sentencia C-542/05:
Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.
(...) Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”
Es preciso aclarar que en el marco de las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 489 de 1998, en concordancia con el Decreto Ley 4107 de 2011, “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de Salud y Protección Social y se dictan otras disposiciones”, este Ministerio es un organismo perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder Público, cuyas funciones se encuentran claramente consagradas en las disposiciones referidas. Actuando como ente rector en materia de salud, le corresponde la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en salud-SGSSS, así como dictar las normas administrativas - técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo.
En dicho sentido, debe indicarse que de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 (8) del Decreto Ley 4107 de 2011, modificado por los Decretos 2562 de 2012(9) y 1432 de 2016(10), esta Dirección tiene la función de resolver consultas de carácter general, con observancia de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, sin que ello involucre la facultad de definir o impartir instrucciones adicionales a las ya contenidas en la norma.
Ahora bien, es necesario indicar que las Empresas Sociales del Estado - ESE de acuerdo con el artículo 194 (11) de la Ley 100 de 1993(12) son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso”.
El Decreto 1876 de 1994, incorporado en el Decreto Único Reglamentario (DUR) 780 de 2016, indica en el artículo 2.5.3.8.4.2.2 que “La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial, estarán integradas de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad.”
Respecto al mecanismo de conformación de las Juntas Directivas, el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016 indica:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.3 Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:
(...)
3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:
Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.
El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando éstos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa.” (Negrita fuera de texto)
Dicho lo anterior, en atención a su solicitud, se examinó lo contenido en la Ley 1438 de 2011, el Decreto 2993 de 2011 y Decreto 1876 de 1994, compilados en el Decreto 780 de 2016 y se determinó que ni estas ni ninguna otra norma regula la votación en la elección de un miembro de la junta directiva de una ESE ni dispone que hacer en caso de que el voto en blanco obtenga un mayor porcentaje al del candidato, razón por la cual, dicha situación debe ser resuelta a la luz de lo establecido en los estatutos de la entidad.
De acuerdo con lo expresado, esta Cartera Ministerial no puede definir o impartir instrucciones más allá de lo ya establecido en la norma, es decir, no puede ir más allá ni contemplar cosas diferentes a lo que la norma estipuló respecto al proceso de elección de miembros de Junta Directiva de Empresas Sociales del Estado.
En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(13) en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente;
1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
2. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
3. “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.”
4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
6. Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL
7. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
8. Artículo 7. Dirección Jurídica. Son funciones de la Dirección Jurídica las siguientes:
(...)
7. Orientar la conceptualización sobre las normas, proyectos o materias legales que afecten o estén relacionadas con las competencias y funciones asignadas al Ministerio.
(...)
16. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Ministerio, en coordinación con las direcciones técnicas.
9. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
10. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social
11. ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
12. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
13. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
