CONCEPTO 955742 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.,
| Asunto: | Solicitud de concepto jurídico relacionado con el pago de incapacidades de médicos no adscritos. Radicado MSPS 2024423000955742 (Id 153191) Radicado Ministerio de Trabajo 05EE2024120300000051691 |
Respetada doctora:
Procedente del Ministerio de Trabajo, hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual plantea una petición relacionada con el pago de incapacidades, así:
“(...) solicita al DAFP y al Ministerio de Trabajo emitir concepto general en el ejercicio de sus funciones, sobre si es viable jurídicamente o no, descontarle al trabajador los montos pagados por concepto de incapacidades, cuando el certificado de incapacidad médica es emitido por un profesional de la salud no adscrito a la red prestadora de servicios de salud de la entidad promotora de salud y las EPS no transcriben las mismas y cuando por situaciones no imputables al trabajador se haya dejado de requerir la trascripción en oportunidad a la EPS generando un no pago.(...)"
Al respecto, me permito señalar lo siguiente.
Sobre lo consultado, debe señalarse que de conformidad con el Decreto Ley 4107 de 2011[1] modificado por los Decretos 2562 de 2012[2] y 1432 de 2016[3], este Ministerio tiene como finalidad primordial la formulación y adopción de políticas, planes generales, programas y proyectos relacionados con el sector salud y Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, según el artículo 7 del Decreto Ley 4107 de 2011, esta Dirección Jurídica tiene por competencia emitir conceptos sobre la aplicación de las normas del SGSSS, por consiguiente, los pronunciamientos que expide esta dependencia son de carácter general y no particular, por lo que no resuelven ni se constituyen como prueba en casos particulares.
En este punto es pertinente señalar que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[4] sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[5], los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, ya que estos no tienen decisiones que produzcan efectos jurídicos, es decir que creen, modifiquen o extingan alguna situación en particular, y así lo ha señalado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, al caso, se cita lo dispuesto en las Sentencias C-487/96[6] y C-542/05[7]:
Sentencia C-487/96:
“Los conceptos no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. Cuando se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución.
Sentencia C-542/05:
Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.
(...) Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”
Ahora, comencemos a esbozar lo contemplado en la normatividad vigente aplicable para el pago de las prestaciones económicas por incapacidades, para el caso de los afiliados al SGSSS que pertenece al régimen contributivo; en este caso, al realizar sus cotizaciones les da derecho a los beneficios que tiene el sistema, como es el caso del auxilio por incapacidad, dispuesto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo el cual señala:
“ARTICULO 227. VALOR DE AUXILIO. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.” (Subrayado fuera de texto)
Es importante señalar que, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993[8], prevé que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, reconocerá las incapacidades generadas por enfermedad general de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
“ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional<6> y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”
Hecha la precisión anterior, se indica que se paga el auxilio de incapacidad con el fin de suplir económicamente los días en que el trabajador está incapacitado y no recibiría el pago de su sueldo por la ausencia en dichos días, tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional en Sentencia T-333 – 13[9], al indicar:
“(...)
4.1. El subsidio por incapacidad laboral hace parte del esquema de prestaciones económicas que el legislador diseñó con el objeto de cubrir a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica. En concreto, el subsidio cumple el propósito de sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse del lugar en el que cumple sus actividades laborales, tras sufrir una enfermedad o un accidente que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio. (...)” (Negrilla fuera de texto).
En este sentido el Decreto 2126 de 2023[10] incorporado en el Decreto 780 de 2016[11] establece los parámetros sobre generalidades de las prestaciones económicas y determinó en el artículo 2.2.3.1.4 la competencia y responsabilidad en la expedición de certificados de incapacidad, de la siguiente forma:
“Artículo 2.2.3.1.4 Competencia y responsabilidad en la expedición de certificados. Son competentes para expedir los certificados médicos u odontológicos de incapacidad y de las licencias de que trata este Título, los médicos u odontólogos tratantes inscritos en el Re THUS y los profesionales que estén prestando su servicio social obligatorio, los que deben encontrarse adscritos a un prestador de servicios de salud habilitado.
Los eventos que originan la expedición del certificado en cuanto se derivan del acto médico u odontológico, según se trate, están sujetos a las normas de la ética médica u odontológica y a las responsabilidades que se originan en el deber de consignar los hechos reales en la historia clínica, en los términos de las Leyes 23 de 1981, 35 de 1989 y el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015.”
Teniendo en cuenta lo anterior, cualquier médico u odontólogo es competente para expedir el certificado de incapacidad o licencias siempre y cuando se encuentre inscrito en el ReTHUS y los profesionales que estén prestando su servicio social obligatorio. Asimismo, es clara la norma en indicar que las incapacidades están sujetas a las normas de ética médica u odontológica y deben derivar de hechos reales los cuales deben estar consignados en la correspondiente epicrisis e historia clínica.
Respecto de las condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 780 de 2016, incorporado por el Decreto 2126 de 2023, indica lo siguiente:
“Artículo 2.2.3.3.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común. Para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, deben acreditarse las siguientes condiciones al momento del inicio de la incapacidad:
1. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales.
2. Haber cotizado efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como mínimo cuatro (4) semanas, inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad, equivalente a 28 días. El tiempo mínimo de cotización se verificará a la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la incapacidad.
3. Contar con el certificado de incapacidad de origen común expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.
No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica derivada de la incapacidad de origen común cuando esta última se origine en la atención por servicios o tecnologías excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, según los criterios establecidos en la Ley 1751 de 2015, artículo 15, numerales a, b, c, d, e y f, y las normas que la modifiquen o regulen. (...)” (subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, es claro que la incapacidad será reconocida por la Entidad Promotora de Salud o la Entidad Adaptada una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma, o cuando sea validada por la EPS o la Entidad Adaptada, caso en cual, dicha entidad deberá reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad general, en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 780 de 2016.
De otra parte, frente a la transcripción de incapacidades, en el entendido que corresponde a la expedición de una incapacidad por parte de médicos que no son adscritos a la EPS o Entidad Adaptada del afiliado, el artículo 2.2.3.3.3 ibidem, indica:
“Artículo 2.2.3.3.3 Expedición de certificado de Incapacidad de origen común. El certificado de incapacidad por accidente o enfermedad de origen común debe ser expedido por el medico u odontólogo tratante, debidamente inscrito en el Registro Especial en Talento Humano de Salud – ReTHUS o por profesionales que se encuentren prestando su servicio social obligatorio provisional
La incapacidad expedida por el médico u odontólogo no adscrito a la red prestadora de servicios de salud de la entidad promotora de salud o entidad adaptada, será validada por la entidad a la cual se encuentra afiliado el cotizante y pagada por esta, siempre y cuando sea expedida por profesional médico u odontólogo inscrito en el Registro Especial en Talento Humano de Salud - ReTHUS, incluida su especialización, si cuenta con ella, o por profesional que se encuentre prestando el servicio social obligatorio provisional, y su presentación para validación en la EPS o entidad adaptada se realice dentro de los quince (15) días siguientes a su expedición, allegando con la solicitud, la epicrisis, si se trata de internación, o el resumen de la atención, cuando corresponde a servicios de consulta externa o atención ambulatoria.
Cuando, a juicio de la entidad promotora de salud o entidad adaptada, haya duda respecto de la incapacidad expedida por el médico u odontólogo no adscrito a su red, podrá someter a evaluación médica al afiliado por un profesional par, quien podrá desvirtuarla o aceptarla, sin perjuicio de la atención en salud que este requiera.
Transcurridos ocho (8) días hábiles sin que la EPS o entidad adaptada haya validado o sometido a evaluación médica al cotizante, estará obligada a reconocer y liquidar la incapacidad dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del certificado de incapacidad expedido por el medico u odontólogo no adscrito a su red, y a pagarla dentro de los cinco (5) días siguientes, siempre y cuando el afiliado cumpla con las condiciones del artículo 2.2.3.3.1 del presente Decreto. ” (subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, la EPS tiene la facultad de validar las incapacidades expedidas por médicos no adscritos a la misma, sometiendo en caso de duda a evaluación médica al afiliado antes de ocho (8) días hábiles desde la presentación de la incapacidad, si esto no ocurriere, la EPS se encuentra en la obligación de reconocer y pagar dicha incapacidad.
Ahora bien, respecto del trámite para el reconocimiento de una incapacidad, el Decreto Ley 019 de 2012[12] en su artículo 121 indica:
“ARTÍCULO 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.” (Subrayado y negrita fuera de texto)
En este sentido, la norma en comento establece que el trámite para el reconocimiento de incapacidades debe ser adelantado de forma directa por el empleador ante las Entidades Promotoras de Salud o Entidades Adaptadas, y en todo caso, la responsabilidad que le asiste al empleado es informar oportunamente a su empleador respecto de la existencia de la incapacidad.
Así mismo, el pago de las incapacidades laborales debe hacerlo el empleador al trabajador y luego el empleador recobra las incapacidades a la EPS o Entidad Adaptada, y en el evento que estas no reconozcan el pago de la incapacidad, el empleador no puede pedirle al trabajador que le devuelva lo que le ha pagado por incapacidad, debido precisamente a que, en virtud del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, es el empleador el llamado a pagar las incapacidades.
Finalmente, se indica que en los casos en los que surge una controversia por el reconocimiento y pago de una prestación económica entre la EPS o Entidades Adaptadas y el aportante o empleador, esta podrá ser resuelta por la jurisdicción ordinaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 “Por medio del cual se expide el Código General del Proceso”, que conoce en sus especialidades laboral y de seguridad social, de las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.
En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201513 en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente;
1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo
de Salud y Protección Social.
2. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras
disposiciones.
3. “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.”
4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
6. Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL
7. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
8. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
9. Disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-333-13.htm
10. por el cual se sustituyen los Capítulos 1, 2, 3 y 4 del Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 780 de 2016, en relación on el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
11. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
12. “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.”
13. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
