CONCEPTO 1025371 DE 2024
(mayo 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.
Asunto: Consulta sobre la Elección del Representante del Estamento Científico ante la Junta Directiva de una E.S.E. Departamental Universitaria Radicado 202442400340962.
Respetado señor;
Hemos recibido su comunicación, en la que plantea diversos interrogantes relacionados con la elección del representante del estamento científico de la salud ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado (ESE) Departamental Universitaria. En este sentido, me permito señalar lo siguiente:
La consulta se plantea en los siguientes términos:
“(...)
Soy servidor público, médico de profesión, vinculado a la planta de personal de una E.S.E departamental universitaria, inscrito en carrera administrativa como profesional especializado y ejerzo funciones administrativas acordes a las establecidas en el manual de funciones de la institución. Solicito del Ministerio de Salud y Protección Social conceptuar sobre los aspectos que relaciono a continuación:
1. En mi calidad de médico de profesión y pese a ejercer funciones administrativas en la entidad, estoy habilitado para elegir y ser elegido como integrante de la Junta Directiva de la E.S.E en representación del sector científico de la salud elegido mediante voto secreto?
2. El segundo miembro del sector científico a que hace referencia el decreto 1876 de 1994 compilado en el DUR 780 de 2016 que de acuerdo a la norma se selecciona de la siguiente manera ///"El segundo miembro será designado ente los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia de la Empresa Social del Estado.///", el profesional seleccionado puede corresponder a un funcionario público vinculado a la planta de personal de la misma E.S.E ?. En caso de ser posible, este profesional puede estar vinculado a la E.S.E
con nombramiento provisional?
3. Si el profesional seleccionado por el Director Departamental de Salud está vinculado a la E.S.E de la cuál hará parte de la Junta Directiva, este profesional está habilitado para que perciba honorarios de la misma E.S.E a través de una agremiación sindical por trabajo adicional al de planta?
(…).”
El problema jurídico se centra en proporcionar respuesta a los interrogantes planteados, dentro del contexto de las disposiciones normativas que rigen la elección del representante del estamento científico de la salud ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado (ESE) del II o III nivel de atención.
Para efectos del presente concepto, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas:
Artículo 128 [1] de la Constitución Política
Artículo 194 de la Ley 100 de 1993[2].
Artículo 39 numeral 13 Ley 1952 de 2019[3]
Artículos 2.5.3.8.4.2.3 y 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016[4].
Es importante resaltar que las Empresas Sociales del Estado - ESE conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, son una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso.
La norma citada, establece la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado:
“ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.
Ahora, en el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, se establece el mecanismo de conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II o III nivel de atención, así:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.3 Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:
1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.
2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.
Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.
3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:
Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.
El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando éstos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa.
Parágrafo 1. En aquellos sitios donde no existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la Salud será seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el área de influencia. Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la Dirección de Salud correspondiente.
(...)” (resaltos fuera de texto)
Asimismo, el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del mencionado decreto especifica los requisitos de los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado:
“ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.4 Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos:
(...)
Los Representantes del sector científico de la Salud deben: a) Poseer título profesional en cualquiera de las disciplinas de la Salud, y b) No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.
PARÁGRAFO. La entidad territorial respectiva, a la cual esté adscrita la Empresa Social del Estado, fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de la Junta Directiva, para los miembros de la misma que no sean servidores públicos. En ningún caso dichos honorarios podrán ser superior a medio salario mínimo mensual por sesión, sin perjuicio de reconocer en cuenta separada, los gastos de desplazamiento de sus integrantes a que haya lugar. “
Igualmente, para dar respuesta a uno de estos interrogantes, debemos tener en cuenta que la Constitución Política, en su artículo 128, establece lo siguiente:
“ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades
territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, la Ley 1952 DE 2019, Código General disciplinario, señala:
“ARTÍCULO 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:
“(...)
Numeral 13. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas. (...)” (Destacado fuera del texto).
De conformidad con lo anterior, el servidor público no podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
Citadas las anteriores disposiciones normativas y previa transcripción de sus interrogantes, nos permitimos señalar:
1. ¿En mi calidad de médico de profesión y pese a ejercer funciones administrativas en la entidad, estoy habilitado para elegir y ser elegido como integrante de la Junta Directiva de la E.S.E en representación del sector científico de la salud elegido mediante voto secreto?
El primer representante del sector científico de la salud en la junta directiva de una ESE del II o III nivel de atención, según lo establecido en el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, debe ser seleccionado entre todos los profesionales de la institución del área de la salud cualquiera que sea su disciplina, al punto, la norma en comento no ha establecido una restricción expresa que impida que un profesional de la salud que ejerce una función administrativa, pueda elegir o ser elegido como primer representante del sector científico de la salud ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado del II o III nivel de atención.
Así las cosas, no se encuentra impedimento alguno en que un profesional de la salud que ejerce una función administrativa en una ESE del II o III nivel de atención, pueda ser designado como primer representante del estamento científico ante su junta directiva, es este caso, deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016.
2. El segundo miembro del sector científico a que hace referencia el decreto 1876 de 1994 compilado en el DUR 780 de 2016 que de acuerdo a la norma se selecciona de la siguiente manera ///"El segundo miembro será designado ente los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia de la Empresa Social del Es- tado.///", el profesional seleccionado puede corresponder a un funcionario público vinculado a la planta de personal de la misma E.S.E ?. En caso de ser posible, este profesional puede estar vinculado a la E.S.E con nombramiento provisional?
Según lo dispuesto en el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, en el proceso de designación del segundo representante del sector científico de la salud ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado del II o III nivel de atención, se contempla que ese representante será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.
En caso de que no existan asociaciones científicas en el área de influencia de la ESE del II o III nivel de atención, el parágrafo 1 del artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, dispone que el segundo representante del sector científico, será designado de terna del personal profesional de la salud existente en el área de influencia de la ESE. Sobre el particular, es de resaltar que las disposiciones que regulan la designación del representante en comento, no han establecido restricción alguna que impida que esa representación recaiga en un profesional de la salud vinculado en la propia Empresa Social del Estado.
Hecha la precisión anterior, debe indicarse que en el evento de que como segundo representante del sector científico de la salud ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado del II o III nivel de atención sea designado un profesional de la salud de la propia ESE, ese profesional debe formar parte de la planta de personal de la institución, independientemente de que su vinculación sea de carrera administrativa, provisional o en servicio social obligatorio.
3. Si el profesional seleccionado por el Director Departamental de Salud está vinculado a la E.S.E de la cuál hará parte de la Junta Directiva, este profesional está habilitado para que perciba honorarios de la misma E.S.E a través de una agremiación sindical por trabajo adicional al de planta?
En relación con lo anterior y a pesar que su inquietud no es muy clara, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 39 de la Ley 1952 de 2019, ningún servidor público puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Esta restricción se aplica al tesoro público de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas. Por ende, el profesional seleccionado por el Director Departamental de Salud, quien ya está vinculado a la E.S.E. y formará parte de su Junta Directiva, no puede recibir honorarios adicionales de la misma entidad, ya que ello constituiría recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, por tratarse, como lo expresa en su interrogante, de "honorarios de la misma E.S.E". Además, debe recordarse que conforme lo dispone el parágrafo del artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016, el reconocimiento de honorarios para los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado, no opera para servidores públicos.
En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[5] en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.”
Cordialmente;
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. /A>ARTICULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas
2. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
3. Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.
4. Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”
5. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
