CONCEPTO 1093191 DE 2022
(junio 3)
<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Social>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C., URGENTE
Asunto. Derecho de petición
Radicado. 202242400185862
Respetado señor xxx:
Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual plantea una serie de interrogantes respecto a la exigencia del esquema de vacunación para los trabajadores y las potestades de las secretarías de salud sobre el particular, cuyas solicitudes en concreto son las siguientes:
“1. ¿Cuáles son las potestades con las que cuentan las Secretarías de Salud de los entes territoriales respecto al sellamiento de establecimientos de comercio, en específico, por no contar sus trabajadores con todo el esquema de vacunación?
2. ¿Cuál es el fundamento legal, si es el caso, de esas potestades?
3. Conforme a los lineamientos dictados por el Ministerio de Trabajo en la circular No. 003 de 2022, y los pronunciamientos del Ministro de Trabajo y funcionarios en medios de comunicación y el webinar sobre el tema desarrollado por Fenalco,¿ Es obligatorio para los establecimientos de comercio abiertos al público que sus trabajadores cuenten con el esquema completo de vacunación?
4. En los términos anteriores, ¿Es obligatorio que los establecimientos de comercio abiertos al público que no se enumeran en el Decreto 1615 de 2021, exijan también a sus trabajadores dicho documento?
5. En caso afirmativo, ¿cuál es el fundamento legal y constitucional de dicha exigencia?
6. Si es el caso, cuáles serían las consecuencias para el trabajador, conforme a las competencias que le atañe al Ministerio de Salud, y en su defecto a las secretarías de salud de las entidades territoriales?
7. En caso de que una Secretaría de Salud de un ente territorial proceda a sellar de manera irregular un establecimiento de comercio por no tener todos sus trabajadores el esquema completo de Vacunación, ¿Cuál es el procedimiento para levantar dicho sellamiento? y en su defecto; ¿Ante qué autoridad puede comunicarse el afectado para que se impongan las sanciones administrativas y pecuniarias pertinentes a los funcionarios que se extralimitan en sus funciones?
Es del caso indicar que, sobre los numerales 1, 2 y 7 de su solicitud la Dirección de Promoción y Prevención de este ministerio mediante radicado 202221300171023 del 27 de mayo de 2022, señaló lo siguiente:
“En atención a la acción con radicado en mención, mediante el cual se solicita concepto técnico respecto a los los numerales 1,2 y 7 de la comunicación allegada por el señor xxx, con Rad. Minsalud No. 202242400185862, quien eleva una solicitud en relación a la competencia de las secretarías de salud respecto al sellamiento de los establecimientos de comercio por no cumplir con la exigencia del esquema de vacunación, nos permitimos responder cada una de ellas:
“1. ¿Cuáles son las potestades con las que cuentan las Secretarías de Salud de los entes territoriales respecto al sellamiento de establecimientos de comercio, en específico, por no contar sus trabajadores con todo el esquema de vacunación?
El Decreto 1072 de 2015(1), en su capítulo 6 Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, artículo 2.2.4.6.8 establece las obligaciones de los empleadores. El empleador está obligado a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, acorde con lo establecido en la normatividad vigente. Así mismo los siguientes numerales del mismo artículo rezan lo siguiente:
“6. Gestión de los Peligros y Riesgos: Debe adoptar disposiciones efectivas para desarrollar las medidas de identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos y establecimiento de controles que prevengan daños en la salud de los trabajadores y/o contratistas, en los equipos e instalaciones.
8. Prevención y Promoción de Riesgos Laborales: El empleador debe implementar y desarrollar actividades de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades laborales, así como de promoción de la salud en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), de conformidad con la normatividad vigente.”.
Por otra parte, el artículo 2.2.4.6.15. hace referencia a: “Identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos. El empleador o contratante debe aplicar una metodología que sea sistemática, que tenga alcance sobre todos los procesos y actividades rutinarias y no rutinarias internas o externas, máquinas y equipos, todos los centros de trabajo y todos los trabajadores independientemente de su forma de contratación y vinculación, que le permita identificar los peligros y evaluar los riesgos en seguridad y salud en el trabajo, con el fin que pueda priorizarlos y establecer los controles necesarios, realizando mediciones ambientales cuando se requiera. Los panoramas de factores de riesgo se entenderán como identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos.
PARÁGRAFO 1. La identificación de peligros y evaluación de los riesgos debe ser desarrollada por el empleador o contratante con la participación y compromiso de todos los niveles de la empresa. Debe ser documentada y actualizada como mínimo de manera anual. (...)
PARÁGRAFO 2. De acuerdo con la naturaleza de los peligros, la priorización realizada y la actividad económica de la empresa, el empleador o contratante utilizará metodologías adicionales para complementar la evaluación de los riesgos en seguridad y salud en el trabajo ante peligros de origen físicos, ergonómicos o biomecánicos, biológicos, químicos, de seguridad, público, psicosociales, entre otros.”
De acuerdo a lo anterior, las Direcciones Territoriales de Salud al momento de evidenciar si los trabajadores de un establecimiento no cuentan con los soportes de vacunación respectiva, se informará a la Dirección Territorial de Trabajo de la jurisdicción respectiva sobre el mismo y no se tendría la potestad de aplicar medidas sanitarias.
Con respecto a las medidas de bioseguridad adoptadas por el país, específicamente con la vacunación contra el SARS-COV2, es menester recordar la responsabilidad que tienen los nacionales en el desarrollo de medidas de protección para disminuir la propagación de dicho virus, más aún cuando se trata de ciudadanos que atienden público.
2. ¿Cuál es el fundamento legal, si es el caso, de esas potestades?
Tal como se informó en la pregunta No. 1 las autoridades sanitarias no están facultadas para adoptar medidas sanitarias por la no vacunación de los funcionarios o trabajadores de un establecimiento.
(...)
7. ¿En caso de que una Secretaría de Salud de un ente territorial proceda a sellar de manera irregular un establecimiento de comercio por no tener todos sus trabajadores el esquema completo de Vacunación, ¿Cuál es el procedimiento para levantar dicho sellamiento? y en su defecto; ¿Ante qué autoridad puede comunicarse el afectado para que se impongan las sanciones administrativas y pecuniarias pertinentes a los funcionarios que se extralimitan en sus funciones?”
En atención de lo requerido este ministerio se permite manifestarse en dos sentidos. El primero en cuanto al ejercicio de la autoridad sanitaria y de ella el ejercicio de ius puniendi y segundo, en cuanto a procesos de administrativos contra funcionario público por presuntos extralimitación de funciones.
En cuanto a la solicitud del levantamiento de la medida cautelar que se impone mediante sellamiento, el representante legal o encargado del establecimiento deberá motivar la solicitud ante la autoridad que impuso la sanción, previo hallan desapareció las causales de la aplicación de la medida en este caso el sellamiento, las cuales debieron haber estado contenidas en una norma expresa. Con respecto a quien debe conocer de los sujetos discipli- nables como funcionarios y contratistas, de acuerdo a los elemento subjetivos presentados por el peticionario no es posible determinar si existió extralimitación de la autoridad sanitaria, pero de ser así, a quien le compete conocer del comportamiento de los funcionarios municipales, distritales o departamentales sea de planta o contratista le corresponde a la oficina de control interno de la respectiva entidad y a la personería regional o a su funcionario municipal el personero conocer del caso. Si es la Dirección Territorial en Salud, le corresponde a la oficina de control interno departamental y a la procuraduría regional, quienes deben conocer del accionar del funcionario y definir las medidas disciplinares si fuese el caso.”
Es de anotar que, el parágrafo segundo del artículo 6 (2) del Decreto 655 de 2022(3) dispone que las entidades territoriales no podrán adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación en el que se evidencie el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a eventos presenciales de carácter público o privado, salvo que la medida sea modificada por el Gobierno nacional.
El artículo 11 ibidem deroga entre otros el Decreto 1615 de 2021(4):
“Artículo 11. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de mayo de 2022, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 30 de junio de 2022, y deroga los Decretos 1615 del 30 de noviembre de 2021 y 298 del 28 de febrero de 2022.”
Es del caso reiterar que los numerales 3,4,5 y 6 de su solicitud fueron trasladados al Ministerio del Trabajo de conformidad artículo 21 del Decreto Ley 4108 de 2011(5), mediante radicado del 202211600129631 del 27 de enero de 2022.
En los siguientes términos se da respuesta a su solicitud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(6)
Cordialmente,
1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo
2. Artículo 6. Plan Nacional de Vacunación contra el COVID-19. Se ordena a las entidades territoriales departamentales, distritales y municipales el estricto cumplimiento de las responsabilidades asignadas en los artículos 20 y 21 del Decreto 109 del 29 de enero de 2021 "Por medio del cual se adopta el Plan Nacional de Vacunación contra el COVID-19 y se dictan otras disposiciones". Parágrafo 1. El Plan Nacional de Vacunación solo podrá ser modificado por el Gobierno nacional, y debe ser implementado en su integridad, no se permiten alteraciones de tipo alguno o cambios a poblaciones, fases o procedimientos para llevar a cabo la vacunación masiva. Parágrafo 2. Las entidades territoriales no podrán adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el covid-19 o certificado digital de vacunación en el que se evidencie el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a eventos presenciales de carácter público o privado, salvo que la medida sea modificada por el Gobierno nacional.
3. Por el cual se imparten Instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura
4. Por la cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID- 19, y el mantenimiento del orden público,
5. Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo.
6. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
