CONCEPTO 1103301 DE 2021
(julio 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
ASUNTO: Radicado 202142301178222 - Otorgamiento de incapacidades
Respetada señora XXXXX
Procedente de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, hemos recibido el radicado del asunto, mediante la cual consulta
“Hospital XXXXX No emitió Incapacidad por Amenaza de aborto”
Al respecto, me permito informarle:
Con relación a lo consultado, es preciso indicar que en el marco de las competencias otorgadas a este Ministerio en Decreto Ley 4107 de 2011[1], modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012[2] y 1432 de 2016[3],este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, planes generales, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en salud, así como dictar las normas administrativas - técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo.
No obstante, con el objeto de dar claridad a su requerimiento, nos permitimos realizar las siguientes precisiones normativas, referentes al reconocimiento de incapacidades, de la siguiente manera:
En primer lugar, es importante precisar lo previsto en el artículo 206[4] de la Ley 100 de 1993[5], que establece que para los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, es decir los cotizantes, el sistema a través de las Entidades Promotoras de Salud - EPS, les reconocerá la incapacidad por enfermedad general.
En este sentido y por regla general del -SGSSS-, la incapacidad será reconocida por la Empresa Promotora de Salud - EPS una vez ésta, sea expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma, caso en cual, dicha entidad deberá reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad general, en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016[6], el cual reza:
“Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.
No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones”.
Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10, del citado decreto, dispone: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.
Por su parte, el artículo 50 de Ley 23 de 1981[7], señala que el médico tratante podrá expedir certificados tal y como lo establece:
“ARTICULO 50. El certificado médico es un documento destinado a acreditar el nacimiento, el estado de salud, el tratamiento prescrito o el fallecimiento de una persona. Su expedición implica responsabilidad legal y moral para el médico”.
Así mismo, debemos remitirnos al principio de la autonomía profesional de los galenos, contemplada en Ley 1438 de 2011[8] y en cuyo artículo 105 señaló:
“ARTÍCULO 105. AUTONOMÍA PROFESIONAL. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión.
Así las cosas y de acuerdo a las normas citadas, los profesionales de la medicina, se encuentren en la facultad de tomar las acciones que consideren pertinentes para garantizar la atención integral de salud de sus pacientes, pudiendo expedir el certificado de incapacidad, encontrándose el reconocimiento y pago de la misma, en cabeza de la respectiva EPS.” (Negrilla y subraya fuera de texto)
A su vez, Ley 1751 de 2015[9] garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes, así dispuesto en el artículo 17 que reza:
“ARTÍCULO 17. AUTONOMÍA PROFESIONAL. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica. Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente. La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus competencias. (Negrilla y Subraya fuera de texto)
Desde el ámbito jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-313 de 2014 con ponencia del magistrado doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se pronunció respecto a la autonomía de los galenos y los elementos que fungen como límites, de la siguiente manera:
“Desde la jurisprudencia de esta Corte la autonomía de los galenos ha sido reconocida, cuando la opinión del médico tratante se ha tenido como prevalente y es uno de los requisitos para inaplicar exclusiones, esto es, aun frente a determinada normatividad, se ha destacado y salvaguardado el dictamen del médico que es la expresión de su autonomía. En materia legal el artículo 105 de la Ley 1438 de 2011 preceptúa:
“(...) AUTONOMÍA PROFESIONAL. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión
(...)
Se puede afirmar entonces que la autonomía en el marco de la profesión es la expresión de la idea más general de libertad. Por ende, el mandato que garantiza la autonomía de los profesionales de la salud es constitucional. Y los elementos que fungen como límites a esa autodeterminación resultan admisibles en la medida en que ninguno de ellos se evidencia como una intromisión arbitraria. La fuerza de la evidencia científica y la racionalidad, el peso de la ética, la necesidad de autorregulación resulta imprescindibles en el ejercicio de la actividad médica.” (negrilla y subraya fuera de texto)
En este orden de ideas, el tratamiento y/o manejo que requiera un paciente dependerá del criterio del médico tratante, (el cual puede o no hacer parte de la red de prestadores con que cuenta la EPS, a la que se encuentra afiliado), quien en ejercicio de su autonomía, la cual se encuentra descrita en el artículo 17* [10] de la Ley 1751[11] de 2015, podrá adoptar las decisiones relativas al diagnóstico y tratamiento de sus pacientes, lo que incluye la posibilidad de expedir incapacidades, si así lo considera.
En este sentido, vale la pena traer en cita el artículo 26 de la Ley 1164 de 2007 “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”, modificado por el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011[12], el cual reza:
“Artículo 26. Acto propio de los profesionales de la salud. Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional.
Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de:
1. El ejercicio profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios.
2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social.
3. En el contexto de la autonomía se buscará prestar los servicios médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales.
4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servicios a quienes los requieran.
5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes”. (Negrilla fuera de texto)
Así las cosas y de acuerdo a las normas citadas, los profesionales de la medicina, se encuentran en la facultad de tomar las acciones que consideren pertinentes para garantizar la atención integral de salud de sus pacientes, pudiendo determinar la necesidad de expedir el certificado de incapacidad, encontrándose el reconocimiento y pago de la misma, en cabeza de la respectiva EPS.
Ahora, dejando en claro que es el médico tratante él único que determina la necesidad de expedir una incapacidad, este Ministerio no tiene competencia para intervenir en el caso descrito en su comunicación, toda que conforme lo establecido en el Decreto Ley 4107 de 2011, esta entidad fija política en materia de salud y protección social, más no tiene asignada la función de ejercer inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de servicios de salud o sobre los profesionales de la salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[13].
Cordialmente,
1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
2. por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
3. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.
4. Artículo 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.
5. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
6. Por medio de/cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
7. Por la cual se dictan normas en materia de ética médica
8. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
9. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones
10. “Artículo 17. Autonomía profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad la evidencia científica. (Negrilla fuera de texto)
Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.
La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.
Parágrafo. Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dádivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos médicos o similares”.
11. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
12. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
13. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
