CONCEPTO 1120131 DE 2021
(julio 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Asunto: Consulta sobre el reconocimiento de incapacidades
Radicado Minsalud: 202142300908812 del 24 de mayo de 2021
Respetada señora XXXXX
Procedente del Departamento Administrativo de la Función Pública, hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con las novedades que se le han presentado con algunas de las incapacidades de sus trabajadores, que tienen como origen el Covid 19.
Para comenzar y de acuerdo con lo establecido en el artículo 7[1] del Decreto Ley 4107 de 2011[2], modificado por los Decretos 2562 de 2012[3] y 1432 de 2016[4], es necesario precisar que esta Dirección tiene la competencia para emitir conceptos jurídicos de carácter general sobre la aplicación de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, sin que se nos haya otorgado la facultad de pronunciarnos frente a casos particulares o respecto al proceder de los empleadores en cuanto a las diferencias presentadas en el pago de las incapacidades.
Dicho lo anterior, en el marco de las disposiciones relativas al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS y lo regulado a la fecha en materia de incapacidades de origen común, en términos generales, se tiene lo siguiente:
El artículo 206[5] de la Ley 100 de 1993[6] establece que para los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir los cotizantes, el SGSSS a través de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, les reconocerá la incapacidad por enfermedad general.
Así las cosas y por regla general del –SGSSS-, la incapacidad será reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma, caso en cual, dicha entidad deberá reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad general, en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016[7], el cual reza:
“Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.
No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones”.
Ahora bien, frente a los trámites relacionados con el pago de la prestación económica derivada de la incapacidad, vale pena traer en cita lo previsto en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012[8], el cual le atribuyó a los empleadores la obligación de gestionar ante las EPS el reconocimiento de incapacidades, licencias de maternidad y paternidad, de la siguiente manera:
Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad.
El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia (…)
De lo anterior se infiere, que con la entrada en vigencia del artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, se liberó a los trabajadores que resulten incapacitados de realizar trámites desgastantes ante las EPS, esto con el fin de permitirle una pronta recuperación, entendiendo que esta persona se encuentra en una situación de vulnerabilidad que afecta su salud.
En igual forma, la Honorable Corte Constitucional ha señalado que, el objetivo del auxilio monetario por incapacidad es suplir el salario durante el tiempo que por razones médicas el trabador está impedido para desempeñar sus labores, por tal razón, dicha prestación se debe cancelar con la misma periodicidad con que se paga el salario; en tal sentido, es pertinente traer en cita lo expresado por ésta Corte en sentencia T-138 de 2014, Magistrado Ponente, doctor Nilson Pinilla Pinilla, así:
“(…) Se ha destacado la importancia del pago de incapacidades laborales, en tanto
(i) sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta para garantizarse su mínimo vital y el del núcleo familiar; (ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues gracias a su pago la recuperación puede ser apacible, sin el apremio de la reincorporación anticipada con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y
(iii) los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador que, debido a su enfermedad, se encuentra en estado de debilidad manifiesta (…)” (Negrilla fuera de texto).
Ahora bien, el Gobierno nacional con ocasión del COVID-19 expidió el 19 de octubre de 2021 el Decreto 1374[9] por medio del cual se optimiza el programa, “Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible – PRASS”, se determinan las acciones a seguir y se establece el reconocimiento de beneficios económicos para garantizar el cumplimiento del aislamiento frente a casos confirmados con Covid-19, así contemplado en el artículo 1 al señalar:
“Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto optimizar el Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible -PRASS para el monitoreo y seguimiento masivo y sistemático de casos y contactos de COVID-19, a través del rastreo de los contactos de los casos confirmados y de los casos sospechosos, del aislamiento de los casos confirmados y sus contactos y la toma de muestras y realización de pruebas diagnósticas de laboratorio.
El programa también incluye la gestión del riesgo en salud y el reconocimiento de beneficios económicos para garantizar el cumplimiento del aislamiento. (Negrilla y subraya fuera de texto).
Parágrafo. El Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible -PRASS es complementario a las estrategias de seguimiento de casos y contactos que se desarrollan a través de la vigilancia en salud pública.
Así mismo, y con el fin de garantizar el aislamiento de las personas diagnosticadas con Covid - 19, y en particular, para los afiliados al régimen contributivo, el precitado decreto determina que se contarán con los recursos económicos derivados de la incapacidad por enfermedad general, a reconocer por la EPS. Aclarando que, frente a los afiliados diagnosticados con Covid - 19 y que, a criterio del médico tratante considere que no es necesario generar una incapacidad, por las condiciones físicas en las que se encuentra la persona, se deberá priorizar al trabajador para realizar sus labores desde casa y durante el término del aislamiento obligatorio, de acuerdo al artículo 22 del Decreto 1374 de 2020, así:
Artículo 22. Sostenibilidad del aislamiento para los afiliados a los Regímenes Contributivo y Subsidiado de salud. Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diagnosticados con Covid-19 contarán con los recursos económicos derivados de la incapacidad por enfermedad general o por enfermedad laboral, según corresponda, que reconozcan la Entidades Promotoras de Salud o las Administradoras de Riesgos Laborales para garantizar el aislamiento de ellos y su núcleo familiar.
Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diagnosticados con Covid -19 y frente a los cuales el médico tratante considera que no es necesario generar una incapacidad por las condiciones físicas en las que se encuentra, serán priorizados para realizar teletrabajo o trabajo en casa, durante el término del aislamiento selectivo.
En consecuencia, los trabajadores confirmados para COVID- 19, deberán estar recibiendo los servicios de salud por parte de un médico de la EPS a la cual se encuentren afiliados. Igualmente, y de ser necesario a criterio del médico, contarán con una incapacidad para que de ésta manera acceda al auxilio monetario conforme al artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, auxilio que será reconocido por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de las EPS de acuerdo al artículo 206 de la Ley 100 de 1993, el cual tendrá, como dice la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-138 de 2014, la finalidad de sustituir el salario del trabajador para garantizarle su mínimo vital y el de su núcleo familiar en los términos de dignidad humana, durante el tiempo que por razones médicas esté impedido para laborar.
Visto lo anterior, frente a cada uno de sus interrogantes, nos permitimos precisar:
“En la actualidad tenemos funcionarios de Planta que dictan clases en cátedra como docentes (En Resolución de Horas Cátedra con prestaciones sociales). ¿Si un funcionario tiene adicionalmente una vinculación de horas cátedras, estas dos deben sumarse para efectos de IBC en una sola planilla de seguridad social, o se manejan de manera independiente?”
Al respecto, vale la pena traer en cita lo indicado por la Subdirección de Pensiones y otras Prestaciones de este Ministerio, mediante correo electrónico del 14 de julio de 2021, en el que dio respuesta a su pregunta de la siguiente manera:
Respuesta
En primer término, debe indicarse que la consulta no es clara; no obstante, procedemos a indicarle lo siguiente:
El artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 frente a la base de cotización al Sistema General de Pensiones, estipula que:
“ARTÍCULO 5o. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así: Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.
El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.
El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno (…)” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con la norma precitada, la base de cotización al Sistema General de Pensiones de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, es el salario mensual de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, base que igualmente aplica para la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud por remisión del parágrafo 1 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y al Sistema General de Riesgo Laborales según lo establecido en el artículo 17 del Decreto Ley 1295 de 1994; por lo tanto, en el evento de que la vinculación adicional de horas catedra que menciona en su consulta, sea con el mismo empleador y los pagos mencionados constituyan salario, se entenderá que estos deben hacer parte de la base de cotización al Sistema de Seguridad Social Integral; en este evento, en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -PILA, Tipo Planilla “E- Empleados” establecida para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales de los trabajadores vinculados laboralmente (cotizantes dependientes) el ingreso base de cotización debe corresponder al salario mensual o a la suma de los salarios del mes percibidos por el trabajador, información que debe ser reportada por el aportante.
Ahora bien, en el evento de la vinculación adicional de horas catedra que menciona en su consulta sea con otra entidad, el docente que recibe dichos ingresos deberá cotizar sobre los mismos ya sea como dependiente o independiente según la forma como se originen los ingresos, esto es, como trabajador con contrato laboral o como contratista de prestación de servicios.
“¿Cuál debe ser el proceder respecto al pago de nómina y proceso administrativo con Docentes con Vinculación tiempo completo que no presentan incapacidad pero la EPS realiza pago de esta, sin haber realizado proceso de radicación, es decir nos enteramos por el pago realizado por la EPS?”.
Al punto, es pertinente tener en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, es obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia, sin que se le haya otorgado el deber de radicar dicha incapacidad, correspondiéndole entonces al empleador, adelantar de manera directa ante las EPS los trámites para el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general.
Sin embargo, la normativa atinente al SGSSS a la fecha no ha previsto cuál debe ser el proceder respecto al pago de nómina en la situación planteada en su escrito, razón por la que, este Ministerio no podría definirlo vía concepto.
“¿Puede un empleado desistir de la incapacidad médica, es decir ingresar antes de la fecha o seguir trabajando por criterio propio? ¿Se debe reconocer el pago del 100% del día, a trabajadores que después del tercer día desistan de incapacidad por criterio propio y presenten incapacidad?”
Conforme con la normativa reseñada, reiteramos que el tratamiento y/o manejo que requiera un paciente diagnosticado con COVID-19, dependerá del criterio del médico tratante, quien, en ejercicio de su autonomía profesional podrá adoptar las decisiones relativas al diagnóstico y tratamiento de sus pacientes, lo que incluye la posibilidad de expedir o no incapacidades.
Luego, los días no laborados por el trabajador diagnosticado con Covid-19 e incapacitado, los pagaría Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la EPS y no el empleador, y en los casos en que el trabajador diagnosticado con Covid-19 no cuente con incapacidad, a criterio médico por las condiciones físicas en las que se encuentra el mismo, el empleador deberá priorizarlo para realizar teletrabajo o trabajo en casa, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1374 de 2020; en consecuencia, la situación planteada en su pregunta, desborda las competencias de este Ministerio, pues corresponde a un escenario de carácter laboral administrativo.
“¿Cuál debe ser el proceder respecto a variación por mayor valor o menor valor en el pago realizado por la EPS con respecto a lo liquidado y pagado a un empleado por concepto de incapacidad debido a la variabilidad del salario (BSP, Cantidad de horas cátedras reportadas) de los funcionarios y/o docentes catedráticos, se debe realizar devolución a la EPS del valor excedente, o cancelar al empleado el excedente, o realizar descuento al empleado en caso de mayor valor cancelado?”.
Como se mencionó en las primeras líneas de la presente comunicación, y conforme con lo establecido en el artículo 7 del Decreto Ley 4107 de 2011, modificado por los Decretos 2562 de 2012 y 1432 de 2016, esta Dirección tiene la facultad para emitir conceptos jurídicos de carácter general sobre la aplicación de las normas que rigen el SGSSS, sin que se nos haya otorgado la facultad de pronunciarnos frente a la posibilidad de que en ciertos casos, los empleadores realicen descuentos y devoluciones por presentar diferencias en el pago de las incapacidades, al igual que no podemos pronunciarnos frente a temas que a la fecha no se han definido en la normativa.
El presente concepto tiene los efectos determinados en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[10].
Cordialmente,
1. Artículo 7o. Dirección Jurídica. Son funciones de la Dirección Jurídica las siguientes:
(…)
7. Orientar la conceptualización sobre las normas, proyectos o materias legales que afecten o estén relacionadas con las competencias y funciones asignadas al Ministerio.
(…)
16. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Ministerio, en coordinación con las direcciones técnicas.
2. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
3. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
4. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.
5. Artículo 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.
6. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
7. Por medio de/cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
8. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
9. Por el cual se optimiza el Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible -PRASS, para el monitoreo y seguimiento de casos y contactos de COVID -19 en Colombia.
10. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
