CONCEPTO 1141511 DE 2024
(mayo 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.,
ASUNTO: Radicado 202342303186922
Solicitud de concepto para conceder reconocimiento de una I.P.S.I. como entidad pública de carácter especial
Respetado doctor:
Hemos recibido su consulta en la cual comenta que la doctora, actuando como gerente de la I.P.S.I. WINTUKWA, solicita “modificar la resolución número 0082 de 2006, en el sentido de reconocer que la entidad es una Entidad Pública de carácter especial” por lo que acuden a esta cartera ministerial en aras de conocer la viabilidad o no de conceder tal petición.
Al respecto nos permitimos señalar:
En primer lugar, es preciso indicar que conforme lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 2011[1], modificado en algunos apartes por los Decretos 2562 de 2012[2] y 1432 de 2016[3], este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, planes generales, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, así como dictar las normas administrativas - técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo, de igual manera y conforme lo señalado en el artículo 7 ibidem, esta Dirección Jurídica, tiene por competencia emitir conceptos sobre la aplicación de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por consiguiente, los conceptos que emite esta dependencia son de carácter general y no particular, para este caso el modificar la Resolución 0082 de 2006, acto administrativo que emitió la Secretaría de Salud Departamental del Cesar donde reconoce personería Jurídica a WINTUKWA IPSI, es un aspecto que únicamente puede resolver y definir la autoridad administrativa que la emitió.
Ahora, en el marco del Convenio Número 169 sobre sobre pueblos indígenas y Tribales en países independientes, adoptado por la 76. Reunión de Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo - O.I.T.; Ginebra 1989, el cual fue incorporado en la legislación interna mediante la Ley 21 de 1991[4], en el cual adoptan una serie de medidas de protección a los pueblos indígenas, en materia de seguridad social y salud, en su artículo 25, señaló:
“1. Los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.
2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria.
4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país.”
Posteriormente, en atención a las disposiciones contenidas en la Ley 21 de 1991, se expidió la Ley 691 de 2001[5], cuyo artículo 2 señala en su objeto como fin proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los pueblos Indígenas y el artículo 4, alude que siempre se tendrá en cuenta su especial naturaleza jurídica y organizativa.
“Artículo 2o. Objeto. La presente ley tiene por objeto proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los Pueblos Indígenas, garantizando su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia social y cultural, según los términos establecidos en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales y las demás leyes relativas a los pueblos indígenas.”
“Artículo 4o. Autoridades. Además de las autoridades competentes, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán para la presente ley, instancias, organismos e instituciones, las autoridades tradicionales de los diversos Pueblos Indígenas en sus territorios, para lo cual siempre se tendrá en cuenta su especial naturaleza jurídica y organizativa.”
Por su parte, la Ley 1753 de 2015[6] en sus artículos 113 [7] y 116 [8], disponen la protección de los derechos constitucionales de los Pueblos Indígenas, así como el seguimiento a políticas para los mismos; y los literales m) y n) del artículo 6 [9] de la Ley 1751 de 2015[10], establecieron los principios de interculturalidad y protección a los pueblos y comunidades indígenas.
Así mismo, el Decreto 1953 de 2014, crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas, respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas, Sistema Indígena de Salud Propia e Intercultural - SISPI, hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 [11] de la Constitución Política, lo que supone, entre otras, la atribución de competencias en materia de salud y el otorgamiento de los recursos necesarios para ejercerlas de manera directa.
De otro lado, en Concepto con radicación 1443 de 15 de agosto de dos mil dos (2002)[12, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respecto a la normatividad para los asuntos indígenas sostiene:
“(...) la sala considera que la normatividad para los asuntos de los indígenas está sometida a un régimen jurídico especial por disposición, constitucional, legal y por instrumento internacional al cual Colombia está comprometida
Ese régimen jurídico especial está integrado además de los mandatos Constitucionales, por las normas específicas que sobre asuntos indígenas prevé la Ley 715, la cual en su carácter orgánica tiene mayor jerarquía normativa en la hermenéutica jurídica de las disposiciones de las demás leyes tanto de la ley especial proferida en materia de salud para las comunidades indígenas por el legislado mediante la Ley 691 de 2001, como de la Ley 100 de 1993, que por su ámbito y trámite es de carácter general ordinario.
De acuerdo con ese régimen jurídico especial, los resguardos indígenas mientras no se constituyan en entidades territoriales, de conformidad con la ley de ordenamiento territorial, son beneficiarios del sistema general de participaciones de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para atender los servicios de salud, según lo establezca la ley, de acuerdo a la reforma constitucional prevista en el acto legislativo 01 de 2001.
Asimismo, la Sala consideró que las I.P.S. Indígenas son empresas prestadoras de los servicios de seguridad social en salud y hacen parte de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial, de acuerdo con lo previsto en los artículos 25 de la ley 691 de 2001 y 54 de la ley 715 de 2001, para lo cual expresó:
“(...) resulta claro que las I.P.S. creadas en los resguardos indígenas que hagan parte de la jurisdicción de un municipio o distrito, son I.P.S. I del orden municipal o distrital, pese a que no son creadas como entidades descentralizadas por el municipio o distrito, esto es empresas sociales del Estado; las IPS-I son de esos órdenes porque el régimen jurídico especial que regula los asuntos indígenas así lo permite. Es decir, son del orden municipal o distrital por el ámbito de su competencia, no por la forma como se establecen, pues éstas tienen existencia legal distinta a las demás entidades descentralizadas municipales o distritales, incluidas las I.P.S. y las empresas sociales del Estado reguladas por la Ley 100 de 1993.
(...)
De acuerdo con el régimen jurídico especial, los resguardos indígenas mientras no se constituyan en entidades territoriales, de conformidad con la ley de ordenamiento territorial, son beneficiarios del sistema general de participaciones de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para atender los servicios de salud, según lo establezca la ley, de acuerdo a la reforma constitucional prevista en el acto legislativo 01 de 2001.
Asimismo, de conformidad con ese régimen jurídico especial las IPS-I hacen parte de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 25 de la ley 691 de 2001 y 54 de la ley 715 de 2001, el cual señala que para efectos de la contratación que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas.
(...)'”
Es pertinente para el caso en estudio traer a colación el concepto jurídico emitido por esta dirección mediante memorando con radicado 201911400132913 del 10 de julio de 2019, por medio del cual se indicó lo relativo a la naturaleza jurídica de las IPSI así:
"(...)
Frente a la naturaleza jurídica de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Indígenas - IPSI, atendiendo la normativa transcrita, se advierte que la ley 691 de 2001 no hizo mención expresa a la naturaleza jurídica de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Indígenas -IPSI, salvo lo establecido en el artículo 25 de la misma, el cual refiere a que estas instituciones se entenderán como parte de la red pública, para efectos de la contratación de servicios de Salud.
En este sentido, el Consejo de Estado, en el concepto 1443 del 15 de agosto de 2022, antes reseñado, tampoco definió que las IPSI sean de naturaleza pública. Por el contrario, consideró (...) que tienen un régimen jurídico especial, en virtud del cual, se enciente que forman parte de la red pública y se les dará tratamiento de Empresas Sociales del Estado - ESE, para efectos de la contratación de servicios de salud.
Así las cosas, en cuanto a la solicitud de revisó y validación del concepto emitido por esta Dirección el 30 de agosto de 2012, relativo a la naturaleza jurídica de las IPSI, vale la pena señalar que revisada la normativa, se observa que actualmente no hay ninguna disposición que les dé el carácter de públicas, por lo que jurídicamente respecto a la revisión solicitad esta Dirección reitera lo concluido en el concepto señalado, que sostuvo:
“(.) se tendría que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Indígenas - IPSI al no tener definida expresamente una naturaleza jurídica pública o mixta, se entiende que las mismas corresponden a una naturaleza privada; toda vez que si se hubiere tenido claramente definido el carácter público o mixto no hubiera sido necesario que una ley de la República y un decreto les diera ese tratamiento especial asimilándolas a la red pública solo para efectos de contratar la prestación de servicios”. (>Negrillas fuera de texto)
(.)”
En este orden de ideas, al revisar el compendio normativo y no existir regulación ni jurisprudencia que defina la naturaleza jurídica de las IPSI y dado que vía concepto esta Dirección no le compete otorgarles a las normas un alcance mayor al que estas mismas consagran; teniendo en cuenta las consultas referentes al tema, que han sido formuladas por diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y otras entidades, este Ministerio consideró pertinente elevar consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De ahí que, una vez se cuente con el concepto emitido por la mencionada sala, este se dará a conocer para así aclarar las dudas presentadas en la solicitud.
En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[13] en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente;
1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
2. por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
3. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.
4. Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989
5. mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia.
6. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país
7. Artículo 113. Derechos constitucionales de los indígenas. En lo concerniente a los pueblos indígenas, el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 y las acciones que de este se deriven, se orientan a garantizar los derechos constitucionales, la pervivencia y permanencia física y cultural de los Pueblos Indígenas de Colombia, su bienestar, el reconocimiento de la vocación de protección ambiental de sus territorios y el goce efectivo de sus derechos colectivos y fundamentales.
8. Artículo 116. Seguimiento de políticas para los Pueblos Indígenas. Las estrategias y metas acordadas con los Pueblos Indígenas serán objeto de especial seguimiento. El Departamento Nacional de Planeación incluirá en el Sistema Nacional de Gestión y Resultados (Sinergia), un componente especial para Pueblos Indígenas, mediante el diseño y definición concertada de un tablero de control con indicadores culturalmente adecuados.
9. Artículo 6o. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI);
n) Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.
10. por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
11. “Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.” Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
12. Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri
13. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
