CONCEPTO 1145721 DE 2022
(junio 9)
<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Social>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C., URGENTE
ASUNTO: Concepto técnico Representante de los empleados ante la Junta Directiva de una ESE de primer nivel de complejidad.
Radicado MSPS. 202242301168312.
Respetado señor xxxxx:
Procedemos a dar respuesta a la consulta del asunto, mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con la elección del representante de los empleados públicos ante la junta directiva de una empresa social del estado de primer nivel de complejidad.
I. ANTECEDENTES
En primer lugar, es importante resaltar que las Empresas Sociales del Estado - ESE de acuerdo con el artículo 194 (1) de la Ley 100 de 1993(2) son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso”.
Ahora bien, el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011(3) establece la forma como se integran las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, así:
“ARTÍCULO 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.
70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.
70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.
PARÁGRAFO 1°. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones.
En los municipios de 6a categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. (...)”
Por su parte, el Decreto 2993 de 2011(4), reglamentario del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, compilado en el Decreto 780 de 2016, reguló entre otros, el proceso de elección, posesión, periodo y requisitos que deben cumplir los empleados públicos del área administrativa y asistencial, para ser elegidos como miembros de las juntas directivas de las ESE de primer nivel de complejidad, señalando en los artículos 2.5.3.8.7.4, 2.5.3.8.7.5, 2.5.3.8.7.7, 2.5.3.8.7.9, 2.5.3.8.7.10, lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.5.3.8.7.4. ELECCIÓN DEL REPRESENTANTE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ÁREA ADMINISTRATIVA. Podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los profesionales del área administrativa, todos los profesionales que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel directivo, asesor o profesional y posean título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.
De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.
PARÁGRAFO. Cuando en la Empresa Social del Estado solo exista un empleado público profesional del área administrativa, situación que debe ser certificada por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos del área administrativa en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad.
En el evento en que no acepte, o no manifieste por escrito su voluntad dentro del término indicado, la elección se efectuará entre los empleados públicos del área administrativa que acrediten formación de técnico o tecnólogo; si solo existe un empleado público con formación de técnico o tecnólogo, lo cual deberá ser certificado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el Gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad.”
ARTÍCULO 2.5.3.8.7.7. REQUISITOS PARA SER MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE NIVEL TERRITORIAL (MUNICIPAL, DEPARTAMENTAL O DISTRITAL) DE PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN. Para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del presente decreto.
El representante de los empleados públicos del área administrativa deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Poseer título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud; en el evento que el representante sea un técnico o tecnólogo deberá poseer certificado o título que lo acredite como tal en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.
2. No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.”
ARTÍCULO 2.5.3.8.7.9. PARTICIPACIÓN PARA ELEGIR Y SER ELEGIDO. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, solo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad.
ARTÍCULO 2.5.3.8.7.10. SERVIDORES PÚBLICOS MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los servidores públicos que sean miembros de Juntas Directivas de Empresas Sociales del Estado, en razón a su cargo, integrarán las mismas, mientras estén desempeñando dicho cargo.”
II. FRENTE A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS
Ahora bien, previa transcripción de las inquietudes planteadas, se procede a dar respuesta a las mismas de la siguiente manera:
“1. ¿La subdirectora administrativa puede ser reelegida en el cargo, considerando que es la única profesional administrativa de la ESE?”
Frente a lo anterior, es preciso señalar que, el parágrafo 1 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 transcrito anteriormente, establece taxativamente que, los representantes de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones, restricción esta que debe tenerse en cuenta para el caso descrito en el interrogante planteado.
Ahora bien, el mentado artículo, establece que, si en el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.
En el mismo sentido, el artículo 2.5.3.8.7.4 del el Decreto 780 de 2016 que compila el Decreto 2993 de 2011 reglamentario de la Ley 1438 de 2011 dispone que, en caso dado que en la Empresa Social del Estado solo exista un empleado público profesional del área administrativa, dicha situación deberá ser certificada por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y, recaerá en este la representación de los empleados públicos del área administrativa en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el gerente de la entidad.
Adicionalmente, en el evento en que no acepte, la elección se efectuará entre los empleados públicos del área administrativa que acrediten formación de técnico o tecnólogo que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.
“2. En caso que la elección deba realizarse entre el personal técnico de la ESE para aspirar al cargo de representante de los profesionales del área administrativa, considerando que solo son dos aspirantes (los dos técnicos), Quienes podrían participar de dicha votación: - Solo los dos técnicos? - Pueden participar de la votación además de los dos técnicos también los auxiliares administrativos de la ESE? - El Gerente y la subdirectora administrativa pueden votar?
En este punto, debe resaltarse que, de acuerdo a las normas expuestas, el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 establece la forma como se integran las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, contemplando que, serán elegidos dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto.
Ahora bien, en cuanto a la elección del representante profesional de los empleados públicos en el área administrativa, es procedente señalar que, el artículo 2.5.3.8.7.4 del el Decreto 780 de 2016 que compila el Decreto 2993 de 2011 reglamentario de la Ley 1438 de 2011 dispone que, podrán elegir para ser representantes de los profesionales del área administrativa, todos los profesionales que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel directivo, asesor o profesional y posean título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.
De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.
Así mismo, el artículo 2.5.3.8.7.9 del Decreto 780 de 2016, establece adicionalmente que, solo podrán participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad.
- En caso de empate en los resultados, ¿cómo se resuelve?, pues la norma no lo aclara y en los Estatutos de junta directiva tampoco está definido.
3. En el caso, que la ESE solo posea dos profesionales del área asistencial para aspirar a este cargo en junta directiva, ¿en caso de empate como se resuelve ?, considerando que la norma no lo aclara y los estatutos de junta directiva de la ESE no lo mencionan
Frente a estos interrogantes, es importante resaltar que, ni el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, ni el Decreto 2993 del mismo año, hoy compilado en el Decreto 780 de 2016, ni ninguna otra norma, prevén un procedimiento o mecanismo que permita dirimir un empate al momento de la elección de los representantes profesionales ni del área asistencial ni administrativa.
En dicho caso, considerando que ninguna normatividad ni los estatutos de la junta directiva contemplan mecanismos de desempate conforme a lo expuesto en su consulta, a criterio de esta cartera deberá repetirse la votación hasta que resulten electos nuevos representantes en los términos establecidos en el Decreto 780 de 2016 que compila el Decreto 2993 de 2011 reglamentario de la Ley 1438 de 2011.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(5).
Cordialmente,
1. ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
2. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
3. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
4. Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones.
5. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
