CONCEPTO 1211591 DE 2024
(mayo 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.,
ASUNTO: Respuesta al radicado No. 202442300673252.
Solicitud de información sobre la designación del subdirector operativo de la ESE
Hospital San Rafael de Espinal - Tolima, como representante del sector científico ante su Junta Directiva.
Respetado señor:
Procedente del Departamento Administrativo de la Función Pública, hemos recibido su comunicación, en la cual plantea una consulta relacionada con la designación del primer representante del estamento científico ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado ESE San Rafael de El Espinal -Tolima, institución del II nivel de atención. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
ANTECEDENTES
La consulta se plantea en los siguientes términos:
" (...) si es LEGAL nombrar al SUB DIRECTOR OPERATIVO DEL HOSPITAL - Código 068 - grado 08 como MIEMBRO PRINCIPAL EN LA JUNTA DIRECTIVA DEL HOSPITAL SAN RAFAEL DE ESPINAL y el procedimiento para su elección (...)''
PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico se circunscribe a determinar la procedencia de que un Subdirector Operativo de una Empresa Social del Estado del II nivel de atención, pueda ser designado como miembro principal del estamento científico ante su junta directiva.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS
Para los efectos del presente concepto se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas:
- Artículo 194 de la Ley 100 de 1993[1]
- Artículo 71 de la Ley 1438 de 2011[2].
- Artículo 4 de la Ley 269 de 1996[3]
- Artículo 11 de la Ley 1437 de 2011[4]
- Artículo 44 de la Ley 1952 de 2019[5].
- Artículos 3, 10 y 14 del Decreto Ley 128 de 1976[6].
- Artículos 2.5.3.8.4.2.3 y 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016[8].
- Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 27 de enero de 2005. M.P Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta[9]
- Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del octubre 30 de 1996, con radicado No. 925
ANÁLISIS JURÍDICO
- De la conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II y III nivel atención.
Es importante resaltar que las Empresas Sociales del Estado - ESE de acuerdo con el artículo 194 [10] de la Ley 100 de 1993 son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso”.
La conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II y III nivel de a tención, se encuentra reglada en el Decreto 780 de 2016, norma que compiló lo que en su momento fue previsto en el Decreto 1876 de 1994. Sobre el particular, el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, establece:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.3. Mecanismo de conformación de las juntas directivas para las Empresas Sociales del Estado de carácter Territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:
1. El estamento político administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.
2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.
Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección. (Subrayado fuera del artículo original)
Parágrafo 1. En aquellos sitios donde no existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la salud será seleccionado de terna del personal profesional de la salud existente en el área de influencia
Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la Dirección de Salud Correspondiente".
El artículo 2.5.3.8.4.2.4, ibidem, contempla que para ser representante del sector científico de la salud ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, se debe acreditar:
"Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos:
1. Los representantes del estamento político administrativo, cuando no actúe el Ministro de Salud, el Jefe de la entidad territorial o el Director de Salud de la misma, deben:
a) Poseer título universitario;
b) No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades o incompatibilidades contempladas en la ley;
c) Poseer experiencia mínima de dos años en la Administración de Entidades Públicas o privadas en cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo.
(...)
3. Los Representantes del sector científico de la Salud deben:
a) Poseer título profesional en cualquiera de las disciplinas de la Salud, y b) No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.
Parágrafo. La entidad territorial respectiva, a la cual esté adscrita la Empresa Social del Estado, fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de la Junta Directiva, para los miembros de la misma que no sean servidores públicos. En ningún caso dichos honorarios podrán ser superior a medio salario mínimo mensual por sesión, sin perjuicio de reconocer en cuenta separada, los gastos de desplazamiento de sus integrantes a que haya lugar. "
(Subrayado fuera del artículo original)
- De las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II o III nivel de atención.
En materia de inhabilidades e incompatibilidades, es pertinente traer en cita lo establecido en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, el cual indicó lo siguiente:
"Artículo 71. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo". (Subrayado fuera del artículo original)
Por otro lado, el artículo 3 del Decreto Ley 128 de 1976, señala quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de la junta o consejeros, gerentes o directores de entidades descentralizadas, disponiendo sobre el particular lo siguiente:
"Artículo 3. De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o consejeros, gerentes o directores. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o directores quienes:
a). Se hallen en interdicción judicial;
b). Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;
c). Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella;
d). Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos;
e). Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o. de este Decreto;
f). Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad.”
El artículo 10 del citado decreto ley indica lo relativo a la prohibición de prestar servicios profesionales, así:
“Artículo 10. De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.”
Así mismo, el artículo 14 ibidem dispone lo referente al régimen de incompatibilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas, así:
“Artículo 14. De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella:
a) Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno; b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios.
Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.
Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones.
No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten.
Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley.”(Subrayado fuera del artículo original)
Ahora bien, en materia de incompatibilidades de los miembros de junta directiva u organismo directivo y los representantes legales de las instituciones prestadoras de servicios de salud, el artículo 4 de la Ley 269 de 1996, dispone:
"Artículo 4. incompatibilidad de los miembros de junta directiva u organismo directivo y los representantes legales de las instituciones prestadoras de servicio de salud. Los miembros de organismos directivos, directores, gerentes o representantes legales y administradores de las instituciones prestadoras de servicios de salud e instituciones de utilidad común o fundaciones que presten servicios de salud no podrán ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores o administradores de entidades con las cuales la institución tenga contrato de prestación de servicios de salud, ni tener participación en el capital de éstas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, o participar a través de interpuesta persona (...)"
Es de resaltar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades reiteradamente ha sido considerado como taxativo y restrictivo, tal como se expresó en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del octubre 30 de 1996, con radicado No. 925, así:
“Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva:
Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.”
- Del conflicto de intereses.
El artículo 44 de la Ley 1952 de 2019 señala lo relativo al conflicto de intereses, así:
“Artículo 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.”
En esta línea, es menester traer a colación lo que respecto a los conflictos de intereses contempla el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, de la siguiente manera:
Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:
1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.
(...)
16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición''.
(Subrayado fuera del artículo original)
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su sentencia del 27 de enero de 2005, frente al conflicto de interés respecto de los servidores públicos, señaló que este se configurará en el siguiente sentido:
“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas''.
RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
Teniendo en cuenta lo señalado en el análisis jurídico y jurisprudencial expuesto, se dará respuesta al problema jurídico planteado, de la siguiente manera:
En primer lugar, debe dejarse en claro que el estamento científico ante la Junta Directiva de la ESE Hospital San Rafael del II nivel de atención, se encuentra representado por dos (2) miembros, el primero designado mediante elección por voto secreto, con la participación de todo el personal profesional de la institución hospitalaria, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo representante será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la ESE.
Como mecanismo supletorio aplicable a la designación del segundo representante del sector científico de la salud ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado del II o III nivel de atención, el parágrafo 1 del artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, contempla que en caso de no existir Asociaciones Científicas, ese representante puede ser seleccionado de terna del personal profesional de la salud existente en el área de influencia de la institución hospitalaria, previa convocatoria del gerente de la ESE.
Ahora, conforme lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto cuyos apartes se han transcrito, las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva, es decir, que no admiten aplicación analógica.
Dicho lo anterior y revisada la normativa que regula el tema de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a las Empresas Sociales del Estado, encontramos que el Decreto Ley 128 de 1976, la Ley 1438 de 2011 y la Ley 269 de 1996, no prevén una restricción expresa que impida que el Subdirector Operativo de la ESE Hospital San Rafael, pueda ser designado como representante del sector científico de la salud ante la junta directiva de la institución en comento, lo anterior, siempre y cuando esa persona acredite los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016, es decir que sea un profesional con título en el área de la salud, que pertenezca a la planta de personal de la entidad y que no tenga inhabilidad e incompatibilidad.
Por último, es de tener en consideración la normativa dispuesta y previamente citada respecto del conflicto de intereses que tienen los servidores públicos. En cuyo caso, deberá ser tenida en cuenta en el evento en que el Subdirector Operativo de la ESE Hospital San Rafael por ejemplo, se vea inmerso en alguna de las situaciones previstas en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, caso en el cual deberá declararse impedido.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual establece que: " Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".
Cordialmente,
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.
3. por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público.
4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.
6. Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas.
7. Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.
8. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
9. Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo De Estado, en sentencia con Radicación núm.: 440012331000200400684-01 del 27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.
10. ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
