CONCEPTO 1237072 DE 2022
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<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Social>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
3.7. ASUNTO: Concepto Representante de los empleados públicos asistenciales ante la Junta Directiva de una ESE de primer nivel de complejidad.
Radicado MSPS. 202242301237072.
Respetada Señora xxx
Procedemos a dar respuesta a la consulta del asunto, mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con la elección del representante de los empleados públicos asistenciales ante la junta directiva de una empresa social del estado de primer nivel de complejidad.
I . ANTECEDENTES
En primer lugar, es importante resaltar que las Empresas Sociales del Estado - ESE de acuerdo con el artículo 194 (126) de la Ley 100 de 1993(127) son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso”.
Ahora bien, el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011(128) establece la forma como se integran las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, así:
“ARTÍCULO 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.
70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.
70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.
PARÁGRAFO 1°. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6a categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. (...)”
Por su parte, el Decreto 2993 de 2011(129), reglamentario del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, compilado en el Decreto 780 de 2016, reguló entre otros, el proceso de elección, posesión, periodo y requisitos que deben cumplir los empleados públicos del área administrativa y asistencial, para ser elegidos como miembros de las juntas directivas de las ESE de primer nivel de complejidad, señalando en los artículos 2.5.3.8.7.4, 2.5.3.8.7.5, 2.5.3.8.7.7, 2.5.3.8.7.9, 2.5.3.8.7.10, lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.5.3.8.7.4. ELECCIÓN DEL REPRESENTANTE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ÁREA ADMINISTRATIVA. Podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los profesionales del área administrativa, todos los profesionales que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel directivo, asesor o profesional y posean título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.
De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.
PARÁGRAFO. Cuando en la Empresa Social del Estado solo exista un empleado público profesional del área administrativa, situación que debe ser certificada por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos del área administrativa en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad.
En el evento en que no acepte, o no manifieste por escrito su voluntad dentro del término indicado, la elección se efectuará entre los empleados públicos del área administrativa que acrediten formación de técnico o tecnólogo; si solo existe un empleado público con formación de técnico o tecnólogo, lo cual deberá ser certificado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el Gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad.”
ARTÍCULO 2.5.3.8.7.7. REQUISITOS PARA SER MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE NIVEL TERRITORIAL (MUNICIPAL, DEPARTAMENTAL O DISTRITAL) DE PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN. Para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del presente decreto.
El representante de los empleados públicos del área administrativa deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Poseer título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud; en el evento que el representante sea un técnico o tecnólogo deberá poseer certificado o título que lo acredite como tal en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud.
2. No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.”
ARTÍCULO 2.5.3.8.7.9. PARTICIPACIÓN PARA ELEGIR Y SER ELEGIDO. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, solo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad.
ARTÍCULO 2.5.3.8.7.10. SERVIDORES PÚBLICOS MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los servidores públicos que sean miembros de Juntas Directivas de Empresas Sociales del Estado, en razón a su cargo, integrarán las mismas, mientras estén desempeñando dicho cargo.”
II. FRENTE A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS
Ahora bien, previa transcripción de las inquietudes planteadas, se procede a dar respuesta a las mismas de la siguiente manera:
“1. ES LEGAL QUE EL REPRESENTANTE DE LA PARTE ASISTENCIAL ANTE LA JUNTA DIRECTIVA DE UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, SEA LA PROFESIONAL (PSICÓLOGA SOCIAL) QUIEN SE DESEMPEÑA COMO JEFE DE TALENTO HUMANO EN LA PARTE ADMINISTRATIVA, ADEMÁS ELLA NO EJERCE COMO OPERATIVA PUES ES PSICÓLOGA SOCIAL Y LA ESE NO PRESTA ESE TIPO DE SERVICIO. ME PARECE QUE ELLA NO PUEDE SER JUEZ Y PARTE, POR SER LA JEFE DE TALENTO HUMANO.”
En este punto, debe resaltarse que, de acuerdo a las normas expuestas, el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 establece la forma como se integran las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, contemplando que, serán elegidos dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto.
En tal sentido, la norma transcrita sólo establece que el representante del área asistencial ante la Junta Directiva de la ESE de I Nivel debe ser profesional, no contempla la posibilidad de suplir ese profesional con un funcionario de otra área.
En cuanto a la legalidad a la cual refiere en su consulta, esta cartera no cuenta con competencia para establecer dicha situación. Sin embargo, debe resaltarse que, el artículo 2.5.3.8.7.9 del Decreto 780 de 2016 determina que, para ser elegido se requiere hacer parte del personal de planta de la E.S.E., en consecuencia, el artículo 2.5.3.8.7.10 ibídem dispone que, los servidores públicos que sean miembros de Juntas Directivas de la E.S.E., en razón a su cargo, integrarán las mismas, mientras estén desempeñando dicho cargo, condición sin la cual no puede ser parte de la misma.
Así las cosas, quien sea el representante de los servidores públicos en el nivel asistencial deberá cumplir con los requisitos establecidos para tal fin, es decir, ser profesional y desempeñar un cargo igual teniendo en cuenta que, el espíritu de la norma es que el profesional del nivel asistencial defienda los intereses de los servidores públicos asistenciales.
Adicionalmente, resulta procedente exponer que, ni el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, ni el Decreto 2993 del mismo año, hoy compilado en la Sección 7 Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016 ni ninguna otra norma, prevén un procedimiento o mecanismo supletorio de designación del representante de los empleados públicos del área asistencial de la ESE del I nivel, por tanto, cuando en la institución no exista personal habilitado, la Junta Directiva de la ESE debe operar con los miembros restantes, teniendo en cuenta para el efecto el quorum deliberatorio y decisorio establecido en los estatutos.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(130).
Cordialmente,
126. ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
127. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
128. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
129. Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones.
130. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
