CONCEPTO 1246632 DE 2022
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<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Social>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
3.8. ASUNTO: Concepto Reconocimiento y Pago de Incapacidades superiores a 540 días.
Radicado MSPS. 202242401246632.
Respetados señores,
Procedemos a dar respuesta a la consulta del asunto, mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con la vigencia del Decreto 1333 de julio de 2018 en lo que respecta al reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días.
I. ANTECEDENTES
En primer lugar, resulta importante resaltar frente a la vigencia del Decreto 1333 de 2018 que, el mismo sustituye el Titulo 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016(131) y, reglamenta las incapacidades superiores a 540 días.
En dicho sentido, el artículo 2.2.3.1.1. del Decreto 780 de 2016 dispone el pago de prestaciones económicas en el siguiente tenor:
“ARTÍCULO 2.2.3.1.1. PAGO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS. <Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto 1333 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo los aportantes y trabajadores independientes no podrán deducir de las cotizaciones en salud los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.
El pago de estas prestaciones económicas al aportante será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante.
En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificarla <sic> cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas. ” (...)
En cuanto al reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, el artículo 2.2.3.3.1 del mentado decreto establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.2.3.3.1. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES SUPERIORES A 540 DÍAS. <Artículo adicionado por el artículo 3 del Decreto 1333 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos:
1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.
2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.
3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).”
Ahora bien, es importante citar lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012(132), modificatorio del artículo 41 de la Ley 100 de 1993(133) el cual, frente a la calificación de pérdida de capacidad laboral, establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ: El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
(...)
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” (...)
Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia T-427 de 2018 expediente T- 6.592.082, Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, frente al alcance que se ha dado al proceso de calificación de perdida de la capacidad laboral jurisprudencialmente, señaló:
“(...) la Corte de forma sistemática ha sostenido que la calificación de pérdida de capacidad laboral es un derecho que tienen todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, sin distinción alguna, pues es el medio para acceder a la garantía de otros derechos como la salud, el mínimo vital y la seguridad social, en tanto permite establecer si una persona tiene derecho a las prestaciones asistenciales o económicas que se consagran en el ordenamiento jurídico, por haber sufrido una enfermedad o accidente. En concreto, en la Sentencia T-038 de 2011, se advirtió que:
“tal evaluación [la calificación de pérdida de capacidad laboral] permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico, dado el deterioro de su estado de su salud y, por tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita acceder a un sustento. Adicional a ello, la evaluación permite, desde el punto de vista médico [,] especificar las causas que la originan la disminución de la capacidad laboral.”
Atendiendo a la importancia del derecho que tienen las personas dentro del Sistema de Seguridad Social de recibir una calificación de su pérdida de capacidad laboral y la incidencia de ésta para lograr la obtención de prestaciones económicas y asistenciales, de las cuales dependan los derechos fundamentales a la seguridad social o al mínimo vital, se considera que todo acto dirigido a dilatar o negar injustificadamente su realización, es contrario a la Constitución y al deber de protección de las garantías iusfundamentales en que ella se funda.
4.6.5. En conclusión, se tiene que el Sistema de Seguridad en Pensiones protege la contingencia de la invalidez originada por un riesgo común, a través del reconocimiento y pago de una prestación pensional en favor de aquellos trabajadores que, como consecuencia de un accidente o enfermedad no provocada, y de origen no laboral, ven afectada su capacidad laboral, y con ello la posibilidad de continuar procurando su auto sostenimiento. Para tal efecto, el legislador ha estructurado un trámite destinado a establecer el estado de invalidez que, en plena garantía del derecho constitucional al debido proceso, permite resolver, de manera definitiva, el porcentaje global de pérdida de capacidad laboral, el origen de dicha contingencia y la fecha de su estructuración, dictamen que se convierte en el soporte de los derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social en los términos ya expuestos”.
Conforme con lo indicado por la Corte Constitucional, se tiene entonces que la calificación de la perdida de la capacidad laboral, es un derecho que tienen todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, con el fin de establecer si estos pueden acceder a las prestaciones económicas o asistenciales que la norma a previsto para procurar su autosostenimiento en el evento de presentarse un accidente o enfermedad, caso en el cual, en el marco de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se entiende que dicho derecho se predica respecto de los afiliados cotizantes, quienes son los que perciben frente a los casos señalados las prestaciones mencionadas.
Así mismo, se tiene que el artículo 2.2.3.3.2., del Decreto 780 de 2016, define lo siguiente:
“Momento de la calificación definitiva. En cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de Invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012”.
En este sentido una vez se cuente con el concepto desfavorable de rehabilitación, por parte de la EPS, se iniciará el trámite de calificación de Invalidez.
En aras de determinar sobre qué entidad del SGSSS, recae la responsabilidad de asumir el pago del auxilio por incapacidad laboral de origen común, superior a los 540 días continuos, sin concepto favorable de rehabilitación, es pertinente traer a colación la Sentencia T-401 del 23 de junio de 2017, Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, mediante la cual, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, al resolver un fallo de tutela de segunda instancia, plantea una serie de situaciones frente a las cuales se pronuncia en los siguientes términos:
“En relación, al pago de las incapacidades que superan los 540 días continuos, la H. Corte Constitucional, se pronunció de la siguiente manera: “(...) Ahora bien, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 -Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018-, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.”
Así las cosas, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó:
“Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (.) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala)
Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada. (...)”
II. FRENTE A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS
Ahora bien, previa transcripción de las inquietudes planteadas, se procede a dar respuesta a las mismas de la siguiente manera:
1. Teniendo en cuenta que se tiene el único empleado con una incapacidad mayor de 540 días, y que por las condiciones médicas del señor los médicos tratantes le continúan generando incapacidad, solicitamos información sobre la vigencia y quien ejerce el control de lo establecido en el Decreto 1333 del 27 de julio de 2018 capítulo III INCAPACIDADES SUPERIORES A 540 DÍAS art 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Lo anterior porque la NUEVA EPS no quiere reconocer las incapacidades superiores a 540 días, he indica que el señor fue calificado con menos del 50% Perdida de Capacidad laboral por enfermedad común, que se debe reintegrar, pero como se reintegra si el señor tiene su incapacidad médica y el medico recomienda que este incapacitado.
Frente a este punto, es importante resaltar que, de acuerdo a la normativa previamente transcrita se determinó que, el Decreto 1333 del 27 de julio de 2018 se encuentra vigente y, sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016 y, reglamenta el reconocimiento de incapacidades superiores a 540 días.
Ahora bien, frente al control en el pago de las incapacidades en su momento, el parágrafo 2 del artículo 2.2.3.1.1 del Decreto 780 de 2016 que fue modificado por el Decreto 1333 de 2018, establecía que, en caso de presentarse incumplimiento del pago de prestaciones económicas por parte de las EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud para que, de acuerdo con sus competencias adelantará las acciones a que hubiere lugar.
No obstante lo anterior, en la actualidad y por disposición de la Ley 1949 de 2019(134), la Superintendencia Nacional de Salud perdió la competencia de conocer y fallar en derecho, sobre las controversias derivadas del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador.
Así las cosas, en razón a lo anterior debe señalarse que el usuario del SGSSS que tenga derecho a una prestación económica, y se encuentre inmerso en una controversia por el reconocimiento de esta, podrá acudir ante la jurisdicción ordinaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 622 (135) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio del cual se expide el Código General del Proceso”, que conoce en sus especialidades laboral y de seguridad social, de las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras de servicios de salud.
2. Además, la empresa está en liquidación y es el único empleado que se tiene, no hay como reintegrarlo.
Frente a este punto es preciso aclarar que, en el marco de las Leyes 100 de 1993(136), 715 de 2001(137), 489 de 1998(138), en concordancia con el Decreto Ley 4107 de 2011, “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de Salud y Protección Social y se dictan otras disposiciones”, este Ministerio es un organismo perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder Público, cuyas funciones se encuentran claramente consagradas en las disposiciones referidas; actuando como ente rector en materia de salud, le corresponde la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en salud-SGSSS, así como dictar las normas administrativas - técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo.
En dicho sentido, esta cartera no tiene competencia para pronunciarse frente a temas laborales teniendo en cuenta que, no pueden predicarse obligaciones ni derechos recíprocos de índole laboral a cargo de este ente ministerial.
Al punto, no está por demás señalar que la competencia de las entidades del Estado es reglada, lo que conduce a invocar el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 121 de la Constitución Política, a cuyo tenor “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”; razón por la cual, no es posible que este Ministerio resuelva la inquietud planteada.
3. Como se puede solicitar a la NUEVA EPS reconozca y pague las incapacidades desde los 540 días.
Frente a este interrogante debe resaltarse que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 780, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días es de las EPS y, no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.
No obstante como ya se mencionó, el cotizante puede acudir ante la jurisdicción ordinaria ante un Juez Laboral para resolver cualquier controversia en torno al reconocimiento y pago de incapacidades.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(139).
Cordialmente,
131. Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”
132. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
133. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
134. “Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones”.
135. ARTÍCULO 622. Modifíquese el numeral 4 del artículo 2o del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual quedará así:
“4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.
136. Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”
137. Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”
138. Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
139. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
