CONCEPTO 1275911 DE 2021
(agosto 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
ASUNTO: Radicado 202142301118532 – Incapacidad y aislamiento preventivo Radicado Mintrabajo: 02EE2020410600000102898 Fecha: 2020-11-27
Respetado señor XXXXX
Hemos recibido traslado procedente del Ministerio de Trabajo la solicitud del asunto, me- diante la cual usted manifiesta, “Un trabajador que sea diagnosticado con COVID19, se le ge- nera X cantidad de días de incapacidad, sin superar los 14 días de aislamiento obligatorio, esos días que no están relacionados en la incapacidad emitida por la eps, son considerados como in- capacidad igualmente o no?”. Al respecto, nos permitimos señalar:
En cuanto a su solicitud, es preciso indicar que en el marco de las competencias otorgadas a este Ministerio en el Decreto Ley 4107 de 2011[1], modificado por los Decretos 2562 de 2012[2] y 1432 de 2016[3], esta entidad tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social; por lo cual no gozamos de competencia para determinar el pago de una incapacidad.
No obstante, con el objeto de dar claridad a su requerimiento, nos permitimos realizar las siguientes precisiones normativas y jurisprudenciales, referentes al reconocimiento de la incapacidad por enfermedad general, de la siguiente manera:
El artículo 206[4] de la Ley 100 de 1993[5], establece que para los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-, es decir los cotizantes, el sistema a través de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, les reconocerá la incapacidad por enfermedad general.
En este sentido y por regla general en el –SGSSS-, la incapacidad será reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma, caso en cual, dicha entidad deberá reconocer la prestación económica derivada de la incapaci- dad por enfermedad general.
En igual sentido, la Honorable Corte Constitucional ha señalado que, el objetivo del auxilio monetario por incapacidad es suplir el salario durante el tiempo que por razones médicas el trabador está impedido para desempeñar sus labores, por tal razón, dicha prestación se debe cancelar con la misma periodicidad con que se paga el salario; en tal sentido, es pertinente traer en cita lo expresado por ésta Corte en sentencia T-138 de 2014, Magis- trado Ponente, doctor Nilson Pinilla Pinilla, así:
“(…) Se ha destacado la importancia del pago de incapacidades laborales, en tanto (i) sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que por razones médicas está impe- dido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumible- mente la única fuente de ingreso con que cuenta para garantizarse su mínimo vital y el del núcleo familiar; (ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues gracias a su pago la recuperación puede ser apacible, sin el apremio de la reincorporación anticipada con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y (iii) los principios de dignidad hu- mana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador que, debido a su enfermedad, se encuentra en estado de debilidad manifiesta (…)” (Negrilla fuera de texto).
Ahora bien, el Gobierno Nacional con ocasión del Covid-19 expidió el 19 de octubre de los cursantes el Decreto 1374[6] por medio del cual se optimiza el programa, “Pruebas, Ras- treo y Aislamiento Selectivo Sostenible – PRASS”, se determinan las acciones a seguir y se establece el reconocimiento de beneficios económicos para garantizar el cumplimiento del aislamiento frente a casos confirmados con Covid-19, así contemplado en el artículo 1 al señalar:
“Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto optimizar el Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible -PRASS para el monitoreo y seguimiento masivo y
sistemático de casos y contactos de COVID-19, a través del rastreo de los contactos de los casos confirmados y de los casos sospechosos, del aislamiento de los casos confirmados y sus contactos y la toma de muestras y realización de pruebas diagnósticas de laboratorio.
El programa también incluye la gestión del riesgo en salud y el reconocimiento de bene- ficios económicos para garantizar el cumplimiento del aislamiento. (Negrilla y subraya fuera de texto).
(…)
Así mismo, y con el fin de garantizar el aislamiento de las personas diagnosticadas con Covid-19, y en particular, para los afiliados al régimen contributivo, el precitado decreto determina que se contarán con los recursos económicos derivados de la incapacidad por enfermedad general, a reconocer por la EPS. Aclarando que, frente a los afiliados diag- nosticados con Covid-19 y que, a criterio del médico tratante considere que no es nece- sario generar una incapacidad, por las condiciones físicas en las que se encuentra la per- sona, se deberá priorizar al trabajador para realizar sus labores desde casa y durante el término del aislamiento obligatorio, de acuerdo al artículo 22 del Decreto 1374 de 2020, así:
“Artículo 22. Sostenibilidad del aislamiento para los afiliados a los Regímenes Contribu- tivo y Subsidiado de salud. Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diag- nosticados con Covid-19 contarán con los recursos económicos derivados de la incapacidad por enfermedad general o por enfermedad laboral, según corresponda, que reconozcan la En- tidades Promotoras de Salud o las Administradoras de Riesgos Laborales para garantizar el aislamiento de ellos y su núcleo familiar.
Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diagnosticados con Covid - 19 y frente a los cuales el médico tratante considera que no es necesario generar una incapacidad por las condiciones físicas en las que se encuentra, serán priorizados para realizar teletrabajo o trabajo en casa, durante el término del aislamiento selectivo.
(…).” (Negrilla y Subraya fuera de texto)
Además, el numeral 14.12. y 14.13. del artículo 14 del Decreto 1374 de 2020 determina que es obligación de las entidades encargadas del aseguramiento disponer de canales no presenciales para el reconocimiento y pago de las incapacidades y pagar las incapacida-
des de origen común a los afiliados al Régimen Contributivo diagnosticados e incapacita- dos por Covid-19, en concordancia con el artículo 121[7] del Decreto Ley 019 de 2012[8] y artículo 2.2.3.1.1.[9] del Decreto 780 de 2016[10], luego, los días no laborados por el trabaja- dor diagnosticado con Covid-19 e incapacitado, los pagaría el Sistema General de Segu- ridad Social en salud - SGSSS a través de la EPS y no el empleador, y en los casos en que el trabajador diagnosticado con Covid-19 no cuente con incapacidad, a criterio mé- dico por las condiciones físicas en las que se encuentra el mismo, el empleador deberá priorizarlo para realizar teletrabajo o trabajo en casa, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1374 de 2020 en consecuencia, en cualquiera de estos dos esce- narios no se reflejaría detrimento o perdida para la organización, por ésta causa.
Ahora, frente el aislamiento de un trabajador sin incapacidad, las “Guías del Ministerio Público Los derechos laborales y la seguridad social en tiempos de pandemia por COVID-
19. No.2”[11] aclara lo siguiente:
“En este escenario es necesario abordar la forma como debe enfrentarse una de las consecuencias de ese aislamiento social obligatorio, que impacta algunos sectores de la economía, y explorar formas de proteger y mantener los actuales empleos, teniendo en cuenta que el derecho al trabajo goza de un amplio espectro de protección.
Las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) están encaminadas a proteger a los trabajadores y sus familias, a que se adopten medidas que hagan del lugar de trabajo un lugar seguro, a estimular la economía y el empleo, a sostener los puestos de trabajo y los ingresos, como forma de respetar y garantizar los derechos laborales.
Los artículos 1, 2, 25, 93 y 215 de la Constitución Política dan cuenta del trabajo como valor y derecho constitucional, que goza de especial protección y que no puede ser desconocido por el Gobierno, ni aun, en estados de excepción, en concordancia con lo previsto en la Ley 137 de 1994 que los regula.
(…)
La Circular 021 del 17 de marzo y el Decreto 488 del 27 de marzo, del año 2020, emitidos por el Ministerio del Trabajo, adoptan medidas de protección al trabajador y alternativas que promueven la conserva- ción de los empleos tales como el trabajo en casa, el teletrabajo, la jornada laboral flexible, las vaca- ciones anuales anticipadas y colectivas, los permisos remunerados, y un paquete de beneficios tales como rebaja de impuestos, pagos parafiscales y otorgamiento de créditos que, como bien se sabe, solo son medidas de primera línea que pueden resultar eficaces, si la situación de emergencia no se prolonga.
Así las cosas, claro refulge que el derecho al trabajo como fundamento de la libertad del hombre no solo goza de protección a través de instrumentos internacionales, sino en la normativa doméstica, tanto a nivel constitucional como legal, donde las mismas se han encargado de desarrollarlo y darle forma. (…)”
Finalmente, se debe concluir que la medida de aislamiento preventivo durante catorce (14) días, para un trabajador que presenta síntomas o sale positivo para Covid-19, no se puede considerar como incapacidad, teniendo en cuenta las disposiciones normativas para la expedición de una incapacidad y según las medidas preventivas indicadas en las diferen- tes circulares y, por lo tanto, los trabajadores que se encuentren bajo esta medida deberán en lo posible, estar bajo los lineamientos de teletrabajo, trabajo en casa, entre otros.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[12]
Cordialmente,
1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
2. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones
3. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social
4. Artículo 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.
5 . Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
6 . Por el cual se optimiza el Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible -PRASS, para el monitoreo y seguimiento de casos y contactos de COVID -19 en Colombia.
7. “ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD.
El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sis- tema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promo- toras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho recono- cimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia”
8. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Admi- nistración Pública.
9. Artículo 2.2.3.1.1. Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo los aportantes y trabajadores independientes no podrán deducir de las cotizaciones en salud los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.
El pago de estas prestaciones económicas al aportante será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la presta ción económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. (…)”
10. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
11 . Fuente: https://www.procuraduria.gov.co/iemp/media/file/descargas/contratacion_%20iemp2010/Guia%202%20Derechos%20la- borales %202020%2009%2018.pdf
12. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
