CONCEPTO 1354881 DE 2024
(julio 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.,
| Asunto: | Concepto Jurídico relacionado con la conformación, reelección y período de los miembros de las Juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado (ESE) Radicado: 202442301269002. |
Respetada señora:
Hemos recibido su comunicación en la cual se plantean diversas preguntas concernientes a la conformación de las Juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado (ESE), reelección y periodo de sus miembros, entre otros aspectos. En respuesta a su solicitud, me permito señalar lo siguiente:
En primer lugar, es relevante mencionar que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993(1) define la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado (ESE). Estas entidades son públicas descentralizadas con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, y tienen la responsabilidad de prestar directamente servicios de salud. Este artículo establece:
“ARTÍCULO 194: NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se realizará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.”
- Conformación de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado por nivel de atención
El artículo 70 de la Ley 1438 de 2011(2) establece el marco normativo referente a la integración de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado (ESE) del I nivel de atención, así como el período y reelección de sus integrantes. Este artículo expone lo siguiente:
“ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad estará integrada de la siguiente manera:
1. El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
2. El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.
3. Un representante de los usuarios designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.
4. Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la junta directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.
PARÁGRAFO 1o. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ta categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años.
PARÁGRAFO 2o. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación tendrá, además de los miembros ya definidos en el presente artículo, al gobernador del departamento o su delegado como miembro adicional.
PARÁGRAFO 3o. Cuando en una sesión de junta directiva exista empate para la toma de decisiones, este se resolverá con el voto de quien preside la junta directiva.”
La conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II y III nivel de atención se encuentra reglada en el Decreto 780 de 2016(3), norma que compiló lo que en su momento fue previsto en el Decreto 1876 de 1994. Sobre el particular, el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016 establece:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.3 Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:
1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.
2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.
Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.
3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:
Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.
El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa.
PARÁGRAFO 1o. En aquellos sitios dono existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la Salud será seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el área de influencia.
Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la Dirección de Salud correspondiente.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificarse el mecanismo de elección de los demás representantes, respetando en todo caso lo establecido en el presente artículo y en el 195 de la Ley 100 de 1993.”
El artículo 2.5.3.8.4.2.5 ibidem define los Términos de la aceptación para ser miembro de la Junta Directiva de la siguiente manera:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.5 Términos de la aceptación. Una vez comunicada por escrito la designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el nombramiento, deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.
En caso de aceptación, tomará posesión ante el Ministro de Salud cuando se trate de una Empresa Social del Estado del orden nacional, o ante el Director Departamental, Distrital o Municipal de Salud, quedando consignada tal posesión en el libro de Actas que se llevará para tal efecto. Copia del acta será enviada al Representante Legal de la Empresa Social.
Los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos.”
A su vez, el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del decreto en mención define los requisitos para los miembros de las Juntas Directivas, así:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado se deben reunir los siguientes requisitos:
1. Los representantes del estamento político-administrativo, cuando no actúe el Ministro de Salud, el Jefe de la entidad territorial o el Director de Salud de la misma, deben:
A. Poseer título universitario;
b. No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades o incompatibilidades contempladas en la ley;
c. Poseer experiencia mínima de dos años en la Administración de Entidades Públicas o privadas en cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo.
2. Los representantes de la comunidad deben:
- Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior a un año en un Comité de Usuarios.
- No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.
3. Los Representantes del sector científico de la Salud deben:
a. Poseer título profesional en cualquiera de las disciplinas de la Salud, y
b. No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.
PARÁGRAFO. La entidad territorial respectiva a la cual esté adscrita la Empresa Social del Estado fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de la Junta Directiva para los miembros de la misma que no sean servidores públicos. En ningún caso dichos honorarios podrán ser superiores a medio salario mínimo mensual por sesión, sin perjuicio de reconocer en cuenta separada los gastos de desplazamiento de sus integrantes a que haya lugar.”
- Inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado (ESE)
En materia de inhabilidades e incompatibilidades, es pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 71. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores, socios o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente, o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representan. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo.”
El artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976(4) indica lo relativo a la prohibición de prestar servicios profesionales así:
“Artículo 10. De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúan o actuaron, ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece.”
Asimismo, el artículo 14 ibidem dispone lo referente al régimen de incompatibilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas así:
“Artículo 14. De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella:
a) Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno;
b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios.
Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad. Tampoco podrán las mismas personas intervenir por ningún motivo y en ningún tiempo en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones.”
Es preciso mencionar también, el literal e) del numeral 2 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993(5) que dispone con referencia a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, lo siguiente:
“ARTICULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. (...).
2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
- Alianzas o asociaciones de usuarios
Es de anotar que el artículo 2.10.1.1.9 del Decreto 780 de 2016 señala que las instituciones del SGSSS garantizarán la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda en los siguientes términos:
“Artículo 2.10.1.1.9. Garantías a la participación. Las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud garantizarán la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda conforme a las disposiciones legales aplicables.”
Ahora, el artículo 2.10.1.1.10 del decreto en comento define las alianzas o asociaciones de usuarios de la siguiente manera:
“Artículo 2.10.1.1.10. Alianzas o asociaciones de usuarios. La Alianza o Asociación de Usuarios es una agrupación de afiliados del régimen contributivo y subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tienen derecho a utilizar ciertos servicios de salud de acuerdo con su sistema de afiliación y que velarán por la calidad del servicio y la defensa del usuario. Todas las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o Alianzas de Usuarios que los representarán ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Empresas Promotoras de Salud de orden público, mixto y privado.
PARÁGRAFO 1o. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, sean públicas, privadas o mixtas, deberán convocar a sus afiliados del régimen contributivo y subsidiado para la constitución de Alianzas o Asociaciones de Usuarios.”
Por su parte, el artículo 2.10.1.1.13 ibidem dispone lo correspondiente a las funciones de las asociaciones de usuarios:
“Artículo 2.10.1.1.13. Funciones de las asociaciones de usuarios. Las Asociaciones de Usuarios tendrán las siguientes funciones:
1. Asesorar a sus asociados en la libre elección de la Entidad Promotora de Salud, las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la entidad promotora de salud dentro de las opciones por ella ofrecidas.
2. Asesorar a sus asociados en la identificación y acceso al paquete de servicios.
3. Participar en las Juntas Directivas de las Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestatarias de Servicios de Salud, sean públicas o mixtas, para proponer y concertar las medidas necesarias para mantener y mejorar la calidad de los servicios y la atención al usuario. En el caso de las privadas se podrá participar conforme a lo que dispongan las disposiciones legales sobre la materia.
4. Mantener canales de comunicación con los afiliados que permitan conocer sus inquietudes y demandas para hacer propuestas ante las Juntas Directivas de la Institución Prestataria de Servicios de Salud y la Empresa Promotora de Salud.
5. Atender las quejas que los usuarios presenten sobre las deficiencias de los servicios y vigilar que se tomen los correctivos del caso." (...).
Expuesta la anterior normativa, procedemos a dar respuesta a los interrogantes planteados, previa transcripción de los mismos, así:
“1. Referente a la elección del representante ante la junta directiva, si el municipio es de 1, 2, 3, 4, 5 categoría, con una ESE de I nivel ¿cuál es el periodo de vigencia del representante?”
Es esencial aclarar que, según el parágrafo 1 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, el representante de los usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado (ESE) de primer nivel de atención, tiene un período de dos años, conforme lo estipulado por la ley en cita. Solamente para las ESE del I nivel de atención, ubicadas en municipios de 6 categoría, el representante de los usuarios y los empleados públicos tendrá un período de cuatro años.
“2. Referente a la elección del representante ante la junta directiva si el municipio es de 6 con una ESE de II y III nivel ¿cuál es el periodo de vigencia del representante y estos pueden repetir periodo de manera consecutiva?”
Como respuesta a este interrogante, me permito remitir el pronunciamiento que sobre el particular emitió esta subdirección con radicado 202411600394581 del 27 de febrero de 2024, aclarando que el periodo de dos años que tiene el representante de los usuarios aplica indistintamente de la categoría del municipio donde está ubicada la Empresa Social del Estado del II o III nivel de atención.
Ahora, la reelección para los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del II o III nivel de atención no está restringida, ni condicionada a un número específico de veces, razón por la que este representante puede ser reelegido varias veces de forma consecutiva o no.
“3. Si la ESE es de I nivel y el Municipio es de categoría diferente a 6 categoría ¿el Representante de la asociación ante la junta directiva puede ser reelegido en periodos consecutivos y cuantas veces?”
Sobre este interrogante y como respuesta al mismo, remitimos el concepto 202411601216181 del 25 de mayo de 2024, donde se deja claro que: “La Ley 1438 de 2011, establece de manera clara la prohibición de la reelección consecutiva y la limitación de participación en la Junta Directiva de una ESE del I nivel de atención por más de dos ocasiones, a los representantes de los usuarios y empleados públicos, restricción que se encuentra prevista en el parágrafo 1 de su artículo 70, la cual es aplicable para todas las Empresas Sociales del Estado del I nivel de atención indistintamente de la categoría del municipio donde estén ubicadas.”
“4. ¿Los empleados y contratistas de las ESES pueden pertenecer a la junta directiva?”
La participación de empleados y contratistas en la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado (ESE) puede analizarse desde dos perspectivas, según el tipo de vínculo que tienen con la ESE:
I. Servidores públicos: los funcionarios de planta de una ESE pueden formar parte de la junta directiva, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016, lo cual entiéndase personal de la institución, independientemente de que su vinculación sea de carrera administrativa, provisional o en servicio social obligatorio. Ahora, recuérdese que los servidores públicos de una ESE forman parte de su Junta Directiva, como representantes de área administrativa y también de la asistencial, en las Empresas Sociales del Estado del I nivel de atención, de acuerdo a lo establecido en el numeral 70.4 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011.
Para el caso de las Empresas Sociales del Estado del II o III nivel de atención, los servidores públicos del área de la salud de la entidad tienen participación en su Junta Directiva, como primer representante del sector científico, tal y como lo establece el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016.
II. Contratistas: Esta subdirección considera que los contratistas no pueden ser parte de las Juntas Directivas de la ESE, en consideración a lo señalado en los artículos 10 y 14 del Decreto Ley 128 de 1976 y el literal e) del segundo inciso del artículo 8o de la Ley 80 de 1993.
“5. ¿Si la asociación de usuarios en su duración es limitada y se vence? ¿el gerente de ESE deberá convocar a los usuarios para la conformación de la alianza en un término de 60 días o cual es el termino?”
En caso de que la duración de la asociación de usuarios sea limitada y esta expire, el gerente de la ESE deberá convocar a los usuarios para la conformación de una nueva asociación, sin que ninguna disposición normativa haya establecido un término específico para ello.
“6. ¿Para la elección del representante ante la junta directiva según la norma se requiere que el postulado forme parte de un comité de trabajo, si en la asociación y de acuerdo a los estatutos no existe comité de trabajo se puede aceptar solo como requisito pertenecer a la asociación?”
Para la elección del representante de los usuarios ante la Junta Directiva de una ESE, el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016, lo que dispone es que esa persona debe acreditar el estar vinculado y cumplir funciones en un Comité de Usuarios de servicios de salud, por un término no inferior a un año. Nótese que la norma en cuestión no refiere al termino de “Comité de Trabajo” y tampoco prevé un mecanismo que pueda suplir la exigencia de acreditar el pertenecer a un Comité de Usuarios y tener una experiencia de trabajo de no menor a un año.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 16 de la Ley 1755 de 2015(7),el cual establece que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Cordialmente;
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
2. por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
3. por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Ministerio de Salud y Protección Social
4. Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de éstas
5. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
6. ARTÍCULO 1. Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición, Capítulo I, Derecho de Petición ante las autoridades- Reglas Generales, Capítulo II Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo III Derecho de Petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente (...).
7. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
