CONCEPTO 1472401 DE 2021
(septiembre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
ASUNTO: Radicado 202142301699872 – Incapacidad más de 540 días Radicado Mintrabajo 02EE2021410600000061466 Fecha 2021-08-10
Respetado señor XXXXX
Hemos recibido traslado procedente del Ministerio de Trabajo la solicitud del asunto, me- diante la cual usted manifiesta, “Tenemos un empleado el cual ya ha pasado los 540 días de incapacidad de origen común, la EPS nos notifica que no realizara el pago de la incapacidad hasta no obtener la calificación de Pérdida de Capacidad Laboral, en este caso ¿A quién le corresponde pagar la incapacidad del empleado?”. Al respecto, nos permitimos señalar:
En respuesta a su solicitud, vale la pena citar el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012[1], modificatorio del artículo 41 de la Ley 100 de 1993[2], el cual frente a la calificación de pérdida de capacidad laboral, establece:
“ARTÍCULO 41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:>: El estado de invalidez será determinado de conformidad con Io dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para Ia calificación de invalidez vigente a Ia fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar Ia imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales<6> - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad Ia pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con Ia calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y Ia entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante Ia Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, Ia cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
(…)
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto
(…)”. (Negrilla fuera de texto)
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-427 de 2018, frente al alcance que se ha dado al proceso de calificación de perdida de la capacidad laboral jurisprudencialmente, señaló:
“(…) la Corte de forma sistemática ha sostenido que la calificación de pérdida de capacidad laboral es un derecho que tienen todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, sin distinción alguna, pues es el medio para acceder a la garantía de otros derechos como la salud, el mínimo vital y la seguridad social, en tanto permite establecer si una persona tiene derecho a las prestaciones asistenciales o económicas que se consagran en el ordenamiento jurídico, por haber sufrido una enfermedad o accidente[3]. En concreto, en la Sentencia T-038 de 2011[4], se advirtió que:
“tal evaluación [la calificación de pérdida de capacidad laboral] permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico, dado el deterioro de su estado de su salud y, por tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita acceder a un sustento. Adicional a ello, la evaluación permite, desde el punto de vista médico[,] especificar las causas que la originan la disminución de la capacidad laboral.”
Atendiendo a la importancia del derecho que tienen las personas dentro del Sistema de Seguridad Social de recibir una calificación de su pérdida de capacidad laboral y la incidencia de ésta para lograr la obtención de prestaciones económicas y asistenciales, de las cuales dependan los derechos fundamentales a la seguridad social o al mínimo vital, se considera que todo acto dirigido a dilatar o negar injustificadamente su realización, es contrario a la Constitución y al deber de protección de las garantías iusfundamentales en que ella se funda.
4.6.5. En conclusión, se tiene que el Sistema de Seguridad en Pensiones protege la contingencia de la invalidez originada por un riesgo común, a través del reconocimiento y pago de una prestación pensional en favor de aquellos trabajadores que, como consecuencia de un accidente o enfermedad no provocada, y de origen no laboral, ven afectada su capacidad laboral, y con ello la posibilidad de continuar procurando su auto sostenimiento. Para tal efecto, el legislador ha estructurado un trámite destinado a establecer el estado de invalidez que, en plena garantía del derecho constitucional al debido proceso, permite resolver, de manera definitiva, el porcentaje global de pérdida de capacidad laboral, el origen de dicha contingencia y la fecha de su estructuración, dictamen que se convierte en el soporte de los derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social en los términos ya expuestos”.
Conforme con lo indicado por la Corte Constitucional, se tiene entonces que la calificación de la perdida de la capacidad laboral, es un derecho que tienen todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, con el fin de establecer si estos pueden acceder a las prestaciones económicas o asistenciales que la norma a previsto para procurar su autosostenimiento en el evento de presentarse un accidente o enfermedad, caso en el cual, en el marco de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se entiende que dicho derecho se predica respecto de los afiliados cotizantes, quienes son los que perciben frente a los casos señalados las prestaciones mencionadas.
En este sentido, el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 780[5] de 2016, frente al pago de las incapacidades superiores a 540 días, estableció:
“Articulo 2.2.3.3.1 Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos:
1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.
2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originoí la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.
3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberáí reiniciar el pago de la prestacioín econoímica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”.
Así mismo, se tiene que el artículo 2.2.3.3.2., del Decreto 780 de 2016, define lo siguiente “Momento de la calificación definitiva. En cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de Invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012”.
En este sentido una vez se cuente con el concepto desfavorable de rehabilitación, por parte de la EPS, se iniciará el trámite de calificación de Invalidez.
En aras de determinar sobre qué entidad del SGSSS, recae la responsabilidad de asumir el pago del auxilio por incapacidad laboral de origen común, superior a los 540 días con- tinuos, sin concepto favorable de rehabilitación, es pertinente traer a colación la Sentencia T - 401 del 23 de junio de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, mediante la cual, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, al resolver un fallo de tutela de segunda instancia, plantea una serie de situaciones frente a las cuales se pronuncia en los siguien- tes términos:
En relación, al pago de las incapacidades que superan los 540 días continuos, la H. Corte Constitucional, se pronunció de la siguiente manera:
“(…) Ahora bien, debido al déficit de proteccioín legal que afrontaron los asegurados con incapa- cidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de
pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es nece- sario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atri- buyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.
En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó:
“Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos:
(…) Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y de- más prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala)
Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad de sufra- gar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconoci- miento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfer- medad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se en- cuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada. (…)”
Frente al pago de las incapacidades de origen común superiores a los 540 días, sin con- cepto favorable de rehabilitación, el pronunciamiento de la H. Corte Constitucional, ha sido enfático al determinar que será la EPS, la entidad llamada a efectuar el pago de dicha incapacidad, teniendo en cuenta que le asiste el derecho a solicitar el recobro a ante La
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.
Al punto debe precisarse que la calificación de la pérdida de capacidad laboral de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-427 de 2018, antes reseñada, es un derecho y por lo tanto una obligación derivada del sistema de seguridad social, razón por la que no habría lugar a que las entidades obligadas a emitir el dictamen se negaran a realizarlo, en este sentido, de existir algún conflicto entre dichas entidades y el afiliado, le corresponderá conocer de tal situación a la jurisdicción ordinaria laboral.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[6].
Cordialmente,
1. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
2. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
3. Sentencia T-056 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
4. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
5. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
6. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
