CONCEPTO 1523452 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.
| Asunto: | Solicitud de concepto sobre la facultad de la Junta Directiva para limitar la contratación del Gerente de una Empresa Social del Estado (ESE) del Departamento de Nariño. Radicado No. 2024423001523452. |
Respetada Señora:
Procedente del Departamento Administrativo de la Función Pública, hemos recibido su comunicación en la cual consulta sobre la facultad de la Junta Directiva para limitar la contratación del Gerente de una Empresa Social del Estado (ESE) del Departamento de Nariño. En atención a su solicitud, me permito señalar lo siguiente:
La consulta se plantea en los siguientes términos:
“(...)
Por medio del presente me permito solicitar concepto referente a la facultad que la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado otorga para contratar al Gerente. La consulta radica especifica- mente en lo siguiente: Los miembros de una ESE del Departamento de Nariño, a través de Acuerdo limitaron la cuantía para contratar a la Gerente de la ESE a SIETE (7) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. con base en lo anterior, las preguntas serían las siguientes: 1. ¿ Puede la Junta Directiva limitar la cuantía para contratar a SIETE SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES? 2. ¿Con la decisión adoptada por los miembros de la Juta Directiva, se están vulnerando los principios de la Administración y de la contratación, en el entendido que mes a mes se debe llamara a Junta Directiva para que se autorice al Gerente a contratar? 3. Se está restringiendo la administración y las funciones que la Gerente debe desarrollar en ejercicio de su cargo?
(...).”
En primer lugar, es relevante destacar que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993[1] define la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado. Estas entidades son públicas, descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, y tienen la responsabilidad de prestar directamente servicios de salud. El artículo en cuestión establece:
"ARTÍCULO 194: NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se realizará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo."
Por otra parte, el artículo 2.5.3.8.4.2.7 del Decreto 780 de 2016, establece que la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado tiene entre otras, las siguientes funciones:
"Artículo 2.5.3.8.4.2.7. Funciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, esta tendrá las siguientes:
1. Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.
2. Discutir y aprobar los Planes de Desarrollo de la Empresa Social.
3. Aprobar los Planes Operativos Anuales.
4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el Plan de Desarrollo y el Plan Operativo para la vigencia.
(resalto fuera de texto)
Asimismo, la Resolución 5185 de 2013[2] emitida por este Ministerio fija los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación, acto administrativo que en el artículo 16, modificado por el artículo 1 de la Resolución 1440 de 2024[3], establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 3. Modifíquese el artículo 16 de la Resolución 5185 de 2013, el cual quedará así:
"Artículo 16. Adecuación de reglamentos de contratación a los lineamientos establecidos en la presente resolución. Las Juntas Directivas de la Empresas Sociales del Estado, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia de/presente acto administrativo, ajustarán sus Estatutos de contratación para incluir lo aquí definido. Dentro del mes siguiente a la expedición de los estatutos ajustados, el Gerente o Director deberá adecuar los manuales de contratación de la respectiva entidad a dicho estatuto. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la finalización del anterior término, el estatuto y el manual de contratación deberán ser publicados en la página web de la Empresas Sociales del Estado, en caso de no contar con página se publicará en un sitio visible al público.
Adicionalmente se deberá publicar en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social, para lo cual este Ministerio dará las instrucciones correspondientes.
Si la Empresa Social del Estado realiza alguna modificación a los anteriores documentos, deberá proceder nuevamente a realizar la publicación de dichas modificaciones dentro de los cinco (5) días siguientes de su expedición en su página web así como en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social,
Las Empresas Sociales del Estado darán cumplimiento a lo establecido en la presente resolución desde su entrada en vigencia, sin que sea requisito el haber ajustado el estatuto y el manual de contratación."
Expuesta la normativa anterior, procedemos a dar respuesta a los interrogantes planteados, previa transcripción de los mismos:
“1 ¿Puede la Junta Directiva limitar la cuantía para contratar a SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES?”.
El artículo 2.5.3.8.4.2.7 del Decreto 780 de 2016 otorga a la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado (ESE) la facultad de expedir, adicionar y reformar su Estatuto Interno. Como entidades públicas descentralizadas, pueden establecer directrices en la gestión administrativa y en la contratación. Sin embargo, cualquier limitación que impongan respecto a la cuantía para contratar debe alinearse con sus estatutos y su manual de contratación.
Los estatutos son fundamentales, ya que rigen el funcionamiento y la toma de decisiones de la entidad. El manual de contratación, elaborado conforme a la Resolución 5185 de 2013, establece los lineamientos necesarios y garantiza la transparencia y eficiencia en el uso de recursos públicos, según lo dispuesto en el artículo 16 y la Resolución 1440 de 2024.
La Junta Directiva puede pronunciarse sobre la cuantía de contratación, limitándola a siete salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que esta decisión esté adecuadamente fundamentada y no infrinja disposiciones legales superiores. Es esencial que actúe en armonía con los principios de transparencia y responsabilidad, garantizando que sus decisiones respondan al interés general.
En resumen, la Junta Directiva tiene la capacidad de limitar o levantar la cuantía para contratar hasta siete salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que tal decisión se ajuste a la normativa aplicable, a los estatutos de la entidad y a su manual de contratación.
¿Con la decisión adoptada por los miembros de la Junta Directiva, se están vulnerando los principios de la Administración y de la contratación, en el entendido que mes a mes se debe llamar a Junta Directiva para que se autorice al Gerente a contratar?”
3. ¿Se está restringiendo la administración y las funciones que la Gerente debe desarrollar en ejercicio de su cargo?
En relación con estos interrogantes, es importante señalar que, de acuerdo con el artículo 7[4] del Decreto Ley 4107 de 2011[5], modificado por el Decreto 2562 de 2012[6] y el Decreto 1432 de 2016[7], esta Dirección solo puede formular conceptos de manera general en el marco de sus funciones. Sin embargo, no tiene la facultad de determinar la legalidad de los actos emitidos por las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado (ESE). En caso de controversia al respecto, el examen del caso específico debe ser realizado por un juez de la República.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1[8] de la Ley 1755 de 2015[9], el cual establece que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Cordialmente,
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual
3. "Por medio de la cual se modifica la Resolución 5185 de 2013, por la que se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual ”
4. Artículo 7o. Dirección Jurídica. Son funciones de la Dirección Jurídica las siguientes:
“(...)
16. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Ministerio, en coordinación con las direcciones técnicas.
17. Conceptuar sobre la viabilidad normativa de las iniciativas legislativas de las entidades del Sector Administrativo de Salud y de Protección Social y las que se le pongan a consideración.
(...).
5. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social
6. por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
7. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.
8. ARTÍCULO 1o. Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición, Capítulo I, Derecho de Petición ante las autoridades- Reglas Generales, Capítulo II Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo III Derecho de Petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente (...).
9. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
