CONCEPTO 1647841 DE 2021
(octubre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
ASUNTO: Concepto elección de representantes de asociaciones de usuarios ante la junta directiva de un nueva Empresa Social del Estado.
Radicado 202142301975222
Respetada señora XXXXX
Procedente de la Superintendencia Nacional de Salud, hemos recibido su comunicación por la cual plantea varios interrogantes relacionados con la constitución de una alianza o asociación de usurarios frente a una empresa social del estado - ESE recién constituida. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Argumentos Jurídicos
En primer lugar, es preciso señalar que las Empresas Sociales del Estado - ESE de acuerdo con el artículo 194[1] de la Ley 100 de 1993[2] son “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso (...)".
Ahora bien, el artículo 49[3] de la Constitución Política, señaló lo atinente al derecho a la participación en salud, disponiendo que los servicios de salud se organizaran en forma descentralizada, por niveles de atención y con la participación de comunidad. En virtud de la participación que la Constitución confiere a la comunidad, es decir a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, en su momento fue expedido el Decreto 1757 de 1994, norma que en la actualidad se encuentra compilada en el Decreto 780 de 2016[4], el cual dispone en su artículo 2.10.1.1.9[5], que las instituciones del SGSSS, garantizarán la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables.
A su vez, el artículo 2.10.1.1.10 del Decreto 780 de 2016, decreto que compiló al Decreto 1757 de 1994, indica que por alianzas o asociaciones de usuarios se entiende lo siguiente:
“Artículo 2.10.1.1.10. Alianzas o asociaciones de usuarios. La Alianza o Asociación de Usuarios es una agrupación de afiliados del régimen contributivo y subsidiado, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que tienen derecho a utilizar unos servicios de salud, de acuerdo con su sistema de afiliación, que velarán por la calidad del servicio y la defensa del usuario.
Todas las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o alianzas de Usuarios que los representarán ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Empresas Promotoras de Salud, del orden público, mixto y privado.
Parágrafo 1. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, sean públicas, privadas o mixtas, deberán convocar a sus afiliados del régimen contributivo y subsidiado, para la constitución de Alianzas o Asociaciones de Usuarios”
Así mismo, el artículo 2.10.1.1.116 del Decreto 780 de 2016, señala que las alianzas o asociaciones de usuarios deben garantizar el ingreso permanente de usuarios, así:
(...) “Artículo 2.10.1.1.11. Constitución de las asociaciones y alianzas de usuarios.
Las Asociaciones de Usuarios se constituirán con un número plural de usuarios, de los convocados a la Asamblea de Constitución por la respectiva institución y podrán obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes.
La Alianzas garantizarán el ingreso permanente de los diferentes usuarios" (...)
Por su parte, el artículo 2.10.1.1.12 ibidem dispone lo relativo a los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios, que serán elegidos y cuyo tenor literal indica lo siguiente:
(...) “Artículo 2.10.1.1.12. Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios. Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser:
1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva Empresa Promotora de Salud pública y mixta.
2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la Institución Prestataria de Servicios de Salud de carácter hospitalario, pública y mixta.
3. Un (1) representante ante el Comité de Participación Comunitaria respectivo.
4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las normas que regulen la materia.
5. Dos (2) representantes ante el Comité de Ética Hospitalaria, de la respectiva Institución Prestataria de Servicios de Salud, pública o mixta." (Negrilla fuera de texto)(...)
Del precitado artículo, se sustrae que los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios, ejercerán sus funciones conforme las describe la mencionada norma, ante Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de carácter público y mixto. Igualmente, el artículo 2.10.1.1.13 del Decreto 780 de 2016, dispone los siguiente:
“Artículo 2.10.1.1.13. Funciones de las asociaciones de usuarios. Las Asociaciones de Usuarios tendrán las siguientes funciones:
(...)
3. Participar en las Juntas Directivas de las Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestatarias de Servicios de Salud, sean públicas o mixtas, para proponer y concertar las medidas necesarias para mantener y mejorar la calidad de los servicios y la atención al usuario. En el caso de las privadas, se podrá participar, conforme a lo que dispongan las disposiciones legales sobre la materia.
5. Vigilar que las decisiones que se tomen en las Juntas Directivas, se apliquen según lo acordado.
(...)
Ahora bien, el artículo 2.5.3.8.4.2.2 del Decreto 780 de 2016, decreto que de igual forma compila al Decreto 780 de 2016, establece la forma en que se integran las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado, así:
(.) “ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.2. De la Junta Directiva. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial, estarán integradas de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad.
ARTÍCULO 2.5.3.8.4.2.3. Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:
3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:
Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.
El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa."
Ahora bien, es procedente exponer lo dispuesto en la Circular única 047 de 2007[7] expedida por la Superintendencia Nacional de Salud en la que se imparten instrucciones generales entre las cuales se explica la conformación de las asociaciones de usuarios en el siguiente tenor:
(...) “En cada Departamento del país podrá existir una Asociación, Liga o Alianza por cada Entidad Administradora de Planes de Beneficios y Prestadora de servicios de Salud, donde ésta tenga presencia. Representantes de ellas conformarán la Asociación, Liga o Alianza del orden nacional.
La conformación de las asociaciones de usuarios deberá ser promovida y realizada por las entidades administradoras y prestadoras del servicio de salud mediante convocatoria pública, a través de un medio de alta divulgación local, regional o nacional, durante los sesenta (60) días calendario siguientes a la expedición de la presente Circular. En caso de que la entidad administradora o prestadora del servicio no convoque su conformación dentro del término señalado, los afiliados por iniciativa propia lo podrán hacer y así lo comunicarán a la Entidad y a la Superintendencia Nacional de Salud” (...) (Subrayado fuera de texto).
Respuestas a los interrogantes planteados
Previa transcripción de las inquietudes planteadas, se procede a dar respuesta a las mismas de la siguiente manera:
(...) “PRIMERA. Sírvase indicar cual es procedimiento que se debe seguir para la elección del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado del orden departamental de segundo y tercer nivel de atención, que está recién constituida, y, por ende, no cuenta con alianza o asociación de usuarios conformada.
SEGUNDA. Sírvase indicar, luego de creada una Empresa Social del Estado del orden departamental de segundo y tercer nivel de atención, cual es el término para conformar las alianzas o asociaciones de usuarios de la entidad” (.)
Frente a lo anterior, es preciso señalar que de acuerdo a las normas expuestas, las mismas no contemplan un procedimiento para la elección del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una empresa social del estado recién constituida. No obstante, desde un punto de vista netamente conceptual, consideramos que la entidad en un término prudencial debe constituir la alianza o asociación considerando que ya tenga usuarios a los que les preste el servicio de salud, para así garantizar que pueda designarse al representante de estas organizaciones ante la junta directiva de la ESE.
(.) “TERCERA. Sírvase indicar si luego de la creación de una Empresa Social del Estado del orden departamental de segundo y tercer nivel de atención, sin que se haya podido conformar alianza o asociación de usuarios de la entidad, es posible integrar la junta directiva con los demás miembros y tomar las decisiones necesarias para la entrada en funcionamiento de la entidad, mientras se desarrollan todas las actividades tendientes a la conformación y registro de la asociación.” (...)
La junta directiva de una ESE del II o III nivel, está conformada en una tercera parte de sus miembros por representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad en este sentido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.5.3.8.4.2.3. del Decreto 780 de 2016, la junta en comento estará conformada por un número mínimo de seis miembros.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, y de acuerdo a su pregunta, la junta puede instituirse y operar con los miembros restantes sin haber elegido al representante de la alianza o asociación de usuarios.
(...) “CUARTO. Sírvase indicar si las alianzas y asociaciones de usuarios es conformada por los usuarios de la E.S.E., en el caso de una Empresa Social del Estado el orden departamental de segundo y tercer nivel de atención, recién constituida, quienes conformarían dichas alianzas o asociaciones” (...)
La situación descrita en el interrogante, se encuentra reglada en el parágrafo 1 del artículo 2.10.1.1.10 del Decreto 780 de 2016, lo cual implica que la alianza o asociación de usuarios debe conformarse con los usuarios de la respectiva empresa social del estado.
(...) “QUINTO. Sírvase indicar si el representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado del orden departamental de segundo y tercer nivel de atención, debe ser convocado para todas las reuniones de la junta, o exclusivamente cuando se debatan temas de su interés.” (...)
Los artículos 2.5.3.8.4.2.2 y 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016 disponen que la junta directiva de una empresa social del estado del II o III nivel de atención, estará integrada por mínimo seis miembros. Ahora, prevista en la normativa la forma como se integra la junta directiva en comento, este órgano directivo, salvo la ausencia justificada de alguno de sus miembros o, porque no se ha podido surtir la participación de alguno de los integrantes de los estamentos que la conforman, debe operar con todos sus integrantes, razón por la que, no sería admisible que el representante de las alianzas o asociación de usuarios sea excluido de las reuniones o decisiones de la junta directiva.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[8].
Cordialmente,
1. ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
2. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
3. ARTICULO 49. Modificado por el Acto Legislativo No 02 de 2009. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
4. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”
5. Artículo 2.10.1.1.9. Garantías a la participación. Las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizarán la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los ámbitos que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables.
7. Mediante la cual se imparten instrucciones generales y remisión de información para la inspección, vigilancia y control dirigida a las entidades, sujetos vigilados y usuarios de la superintendencia nacional de salud.
8. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
