CONCEPTO 2098301 DE 2023
(octubre 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Radicado No.: 202311602098301
Bogotá D.C.
| Asunto: | Consulta respecto al reconocimiento y pago de licencia de maternidad de una persona con contrato de prestación de servicios. |
| Radicado. | 202342302141982. |
Respetada señora;
En atención a su consulta trasladada por competencia a esta cartera por parte del Ministerio de Trabajo, y en la cual requiere una orientación relacionada con el reconocimiento y pago de una licencia de maternidad, nos permitimos señalar lo siguiente:
ANTECEDENTES
La consulta se plantea en los siguientes términos:
“Actualmente tengo 30 años, me desempeño como psicóloga y tengo un contrato por prestación de servicios. Llevo más de un año trabajando con la entidad y en este momento me encuentro en semana 30 de embarazo.
Quisiera saber si la institución está obligada a pagar mi licencia de maternidad o quien cubriría esta licencia al encontrarme en un contrato por prestación de servicios desconozco mis derechos.”
PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico se circunscribe a orientar normativamente a la peticionaria sobre el pago y reconocimiento de la licencia de maternidad y qué entidad debe efectuarlo, teniendo en cuenta que su contrato es de prestación de servicios personales.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - CST, modificado por el artículo 1 de Ley 1468 de 2011[1], el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017[2] y el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021[3] en cuanto a la licencia de maternidad prevé:
“Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 1822 de 2017.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y.
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público. (...)” (Subrayado fuera de texto).
Al respecto, la norma en salud establece en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993[4], frente al pago de la licencia de maternidad por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud a cada una de las entidades promotoras de salud -EPS, lo siguiente:
“ARTÍCULO 207. DE LAS LICENCIAS POR MATERNIDAD. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación UPC.”.
Asimismo, frente a las disposiciones vigentes para el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de las EPS, se precisa que el Decreto 780 de 2016[5], Único Reglamentario del Sector Salud, dispone en su artículo 2.2.3.2.1 respecto de las condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad:
“ARTÍCULO 2.2.3.2.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que la afiliada, acredite las siguientes condiciones al momento del parto:
1. Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo.
2. Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.
3. Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.
Habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar.
A las afiliadas que hubieren cotizado por un período inferior al de la gestación, se les reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad, un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación, salvo lo previsto en el artículo 2.2.3.2.3 de este Decreto, para las trabajadoras independientes con un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente. (...)”.
Cumplidas las condiciones establecidas en la norma, se tendrá derecho al pago correspondiente a la licencia de maternidad por parte de la EPS. Ahora bien, respecto del monto sobre el cual se realiza el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de la EPS, el artículo 2.2.3.2.9 del mencionado decreto, indica:
“ARTÍCULO 2.2.3.2.9 IBC para el reconocimiento y pago de licencias de maternidad y paternidad. El reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización reportado al momento de iniciar esta, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la licencia.
Cuando exista multiplicidad de aportantes para la fecha de inicio de la prestación, el valor a reconocer se liquidará en forma proporcional a lo aportado durante el periodo de gestación y se pagará de manera independiente a cada uno de ellos” (Subrayado fuera de texto)
Respecto de la documentación requerida para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, el artículo 2.2.3.4.1 del Decreto 780 de 2016, indica:
“Artículo 2.2.3.4.1 Documentos para el trámite de reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas. Para el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas derivadas de incapacidad de origen común, licencia de maternidad y licencia de paternidad, el aportante deberá entregar a la entidad promotora de salud o entidad adaptada, los siguientes documentos, según sea el caso:
(...)
Licencia de maternidad:
1. Certificado de licencia de maternidad expedido por el prestador de servicios de salud de la red de la EPS o entidad adaptada o validado por esta.
2. En caso de licencia de maternidad por extensión, certificado de licencia de maternidad expedido por la EPS o entidad adaptada, a favor de quien corresponda, adjuntando registro civil del menor entregado en adopción o acta de entrega del menor de edad por parte del ICBF o institución autorizada para ello;
copia del acto administrativo o providencia judicial que hubiere otorgado la custodia, certificado de defunción, o certificación médica en la que conste la incapacidad de la madre para cuidar al menor, según corresponda.
3. El registro civil de Nacimiento del menor
(…)
Documentos comunes a las solicitudes de reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas:
1. Solicitud de pago suscrita por el aportante a través del medio que establezca la entidad promotora de salud o la entidad adaptada.
2. Certificación bancaria con fecha de expedición no superior a treinta (30) días calendario, emitida por la entidad financiera, con la identificación de la cuenta, que incluya el nombre completo e identificación del titular, así como el tipo, número y estado de la cuenta. En caso de no contar con cuenta bancaria, la solicitud debe indicar el medio de pago, de acuerdo con las opciones que establezca la EPS o entidad adaptada.”
RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
La normatividad citada en este documento establece en términos generales el trámite para el reconocimiento de licencias de maternidad ante las Entidades Promotoras de Salud - EPS. Ahora, se precisa que la referida licencia será reconocida por la EPS en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 780 de 2016 y será liquidada teniendo en cuenta el ingreso base de cotización - IBC, el cual corresponderá al reportado en el día uno (1) de la licencia, conforme lo reglado en el artículo 2.2.3.2.9 ibidem.
Ahora bien, teniendo en cuenta que usted al tener un contrato de prestación de servicios efectúa sus aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizante independiente, el pago de la licencia de maternidad correspondiente le será realizado directamente por la EPS, para esto, deberá allegarle a la misma los documentos referidos en el artículo 2.2.4.4.1 del Decreto 780 de 2016.
En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[6] en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente;
1. Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
2. Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
3. Por medio de la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la licencia parental compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el artículo 236 y se adiciona el artículo 241A del código sustantivo del trabajo, y se dictan otras disposiciones.
4. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”
5. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”
6. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
