CONCEPTO 2451441 DE 2023
(noviembre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Radicado No.: 202311602451441
Bogotá D.C.,
| Asunto: | Abandono social o familiar de pacientes |
| Radicado | 202342402387372 Respetado señor: |
Hemos recibido su comunicación mediante la cual plantea una petición relacionada con el abandono social o familiar de pacientes. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
ANTECEDENTES
La consulta del peticionario se formula en los siguientes términos:
“(...) 1. Se solicita concepto jurídico en cuanto a la responsabilidad de la IPS con el paciente Adulto Mayor de 73 años cuando a este se le ha dado de alta hospitalaria por parte de médico internista tratante y este se encuentra en condición de abandono social / familiar.
2. Se solicita concepto jurídico en cuanto a la responsabilidad de la IPS con la ruta de articulación de NNA que se encuentran notificados a ICBF por presunta vulneración y/o amenaza de derechos, cuenten con alta médica y por las condiciones de cualquier modalidad de violencia no puedan egresar con sus padres y ICBF no se haya pronunciado en el caso. ¿Es pertinente el egreso con la red familiar extensa?; ¿En caso de abandono social / familiar del menor, cuál es la ruta a seguir? (...)”
PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico planteado se circunscribe a dar respuesta a lo requerido por el peticionario frente al tema de abandono social o familiar de pacientes.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS, JURISPRUDENCIALES Y CONCEPTUALES
Sobre lo consultado, debe señalarse que de conformidad con el Decreto Ley 4107 de 2011[1] modificado por los Decretos 2562 de 2012[2] y 1432 de 2016[3], este Ministerio tiene como finalidad primordial la formulación y adopción de políticas, planes generales, programas y proyectos relacionados con el sector salud y Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, según el artículo 7 del Decreto Ley 4107 de 2011, esta Dirección Jurídica tiene por competencia emitir conceptos sobre la aplicación de las normas del SGSSS, por consiguiente, los pronunciamientos que expide esta dependencia son de carácter general y no particular, por lo que no resuelven ni se constituyen como prueba en casos particulares.
Hecha la anterior precisión, el principal mandato constitucional frente a la atención de las personas en situación de vulnerabilidad, incluido el abandono, sobre la igualdad de éstas ante la ley, el reconocimiento de la diversidad, y la protección de las personas en vulnerabilidad por su situación de debilidad manifiesta en razón de su condición económica, física o mental, lo establece el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, así:
“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
De aquí se desprende el reconocimiento de la existencia de condiciones y atributos distintos en las personas, que impone al Estado la responsabilidad de establecer acciones afirmativas en favor de estos grupos poblacionales, mediante la formulación, diseño, implementación y seguimiento de las políticas, planes, programas y proyectos para su atención.
Igualmente, en la Ley 1751 de 2015[4], la salud fue considerada como un derecho fundamental, por lo que el Estado garantiza a la población Colombiana todos los servicios y tecnologías autorizados por la autoridad competente, que dicha población requiera para la promoción, protección y recuperación de la salud, bien sea a través del mecanismo de protección colectiva que es el financiado con los recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC, o de lo que actualmente se conoce como presupuestos máximos, mediante los que se garantiza el acceso de servicios y tecnologías en salud, no financiados con los recursos del citado mecanismo.
Ahora, en cuanto al abandono social, es importante resaltar que de acuerdo con lo previsto en el actual Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, definido en la Resolución 2808 de 2022[5], puntualmente, para el caso de la atención en salud mental, se establece en el artículo 24 lo siguiente:
“Artículo 24. Atención con internación. Los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC incluyen la atención en salud en los servicios del grupo de internación, cuando sea prescrita por el profesional de la salud tratante, en los servicios habilitados para tal fin.
(…)
Parágrafo 5. No será financiada con cargo a los recursos de la UPC la internación prolongada, cuando esta sea por atención distinta al de ámbito de la salud, sea una inasistencia social o un abandono social.
(...) (Negrillas fuera de texto).
Sobre el particular, la Subdirección de Prestación de Servicios de este Ministerio, mediante memorando 202023100061793 del 14 de marzo de 2020, señaló:
“Al respecto nos permitimos realizar las siguientes precisiones:
RESPUESTA
El Decreto 780 de 20168, define el Sistema Único de Habilitación así:
“Artículo 2.5.1.3.1.1 SISTEMA ÚNICO DE HABILITACIÓN. Es el conjunto de normas, requisitos y procedimientos mediante los cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las EAPB. ” (Subrayado fuera de texto).
El Sistema Único de Habilitación, se encuentra reglamentado mediante la Resolución 3100 de 2019 y el artículo 9 establece:
(...)
El manual que hace parte de la Resolución 3100 de 2019, define los servicios en el numeral 1.2 así:
“1.2. SERVICIO DE SALUD
Para efectos del presente manual, el servicio de salud es la unidad básica habilitable del Sistema Único de Habilitación, conformado por procesos, procedimientos, actividades, recursos humanos, físicos, tecnológicos y de información con un alcance definido, que tiene por objeto satisfacer las necesidades en salud en el marco de la seguridad del paciente, y en cualquiera de las fases de la atención en salud (promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación de la enfermedad). Su alcance no incluye los servicios de (...) vivienda, protección, alimentación
En consecuencia, los procedimientos y condiciones de inscripción de los prestadores y de habilitación establecidos en el presente manual se encuentran estructurados sobre la organización de los servicios de salud.”.
La norma establece cuidador para algunos servicios de salud como un apoyo en la atención de salud y desde luego como barrera para eventuales eventos adversos, como es el caso de la modalidad extramural domiciliaria para el servicio de hospitalización, se establece que deberá ser con criterios controlados, con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares de salud y la participación de la familia o un cuidador.
Así las cosas, se puede concluir lo siguiente:
Las normas de derecho a la salud y de habilitación no son excluyentes, puesto que son complementarias y congruentes. Por lo tanto, siendo el derecho a la salud un derecho fundamental, la atención en salud debe proveerse con calidad cumpliendo para el efecto con lo preceptuado en la normatividad vigente de habilitación de servicios de salud.
(…)
En el evento que el prestador identifique que el paciente se encuentra en abandono, se deberá informar de inmediato al Asegurador y demás entidades competentes para que se disparen las alarmas y se inicien las acciones a que haya lugar para la protección del paciente, entendiendo que el alcance de la habilitación no incluye servicios de protección.
(...)” (Negrillas fuera de texto).
Hay que precisar que, a la fecha no se ha previsto ninguna regulación que defina un procedimiento específico respecto de cómo proceder ante el abandono familiar y social, ahora, es importante destacar lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-032 de 2020[6], en cuanto a que:
“(...) 5.6. En relación con el último punto, esta Corporación ha tomado nota de que la familia es la encargada de proporcionar a sus miembros más cercanos la atención que necesiten, sin perjuicio del deber constitucional que obliga al Estado a salvaguardar los derechos fundamentales de los asociados. En esta línea argumentativa, este Tribunal ha dejado constancia de que:
“La sociedad colombiana, fiel a sus ancestrales tradiciones religiosas, sitúa inicialmente en la familia las relaciones de solidaridad. Esta realidad sociológica, en cierto modo reflejada en la expresión popular “la solidaridad comienza por casa”, tiene respaldo normativo en el valor dado a la familia como núcleo fundamental (CP. art. 42) e institución básica de la sociedad (CP. art. 5). En este orden de ideas, se justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares más cercanos en búsqueda de asistencia o protección antes de hacerlo ante el Estado, salvo que exista un derecho legalmente reconocido a la persona y a cargo de éste, o peligren otros derechos constitucionales fundamentales que ameriten una intervención inmediata de las autoridades (CP art. 13)”3.
5.7. En tal contexto, a partir de lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha reiterado que bajo la permanente asistencia del Estado, la responsabilidad de proteger y garantizar el derecho a la salud de una persona que no se encuentra en la posibilidad de hacerlo por sí misma, recae principalmente en su familia y subsidiariamente en la sociedad(4). En efecto, en la Sentencia T-098 de 20165, esta Corporación expresó:
“El vínculo familiar se encuentra unido por diferentes lazos de afecto, y se espera que de manera espontánea, sus miembros lleven a cabo actuaciones solidarias que contribuyan al desarrollo del tratamiento, colaboren en la asistencia a las consultas y a las terapias, supervisen el consumo de los medicamentos, estimulen emocionalmente al paciente y favorezcan su estabilidad y bienestar; de manera que la familia juega un papel primordial para la atención y el cuidado requerido por un paciente, cualquiera que sea el tratamiento”.(Negrilla fuera de texto).
De lo expuesto, es innegable la responsabilidad de los integrantes de la familia en relación con la asistencia y cuidado que requiera alguno de sus miembros, habida consideración que el deber del prestador de servicios de salud es prestar los servicios en el ámbito de la atención en salud.
Ahora bien, la Ley 1850 de 2017[7], en su artículo 5 adicionó el artículo 229A[8] a la Ley 599 de 2000[9], donde tipificó el abandono del adulto mayor como un delito y establece sanciones para el que someta a condición de abandono y descuido a persona mayor.
De otra parte, la Corte Constitucional, en Sentencia T-154-14, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3o y 36 (parciales) de la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, trae a colación el principio de solidaridad, en los siguientes términos:
“(…)
el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual, al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud pues ello en principio constituye una función familiar...
(…)”
En tal sentido, es deber de la familia prestar asistencia al pariente que se encuentra en condiciones de vulnerabilidad, en aras de garantizar el goce de sus derechos fundamentales, tal como está previsto en el numeral 12 del artículo 28 de la Ley 1251 de 2008[10], adicionado por el artículo 2 de la Ley 1850 de 2017[11], el cual establece las funciones al Consejo Nacional del Adulto Mayor, en los siguientes términos:
“(...)
Artículo 28. Funciones. Serán funciones del Consejo:
12. Promover la creación de redes de apoyo con el fin de asegurar los vínculos, la compañía y el apoyo del núcleo familiar del adulto y así evitar la Institucionalización y la penalización. Ya que es necesario involucrar de manera directa a la familia quien es la encargada de suplir la satisfacción de necesidades biológicas y afectivas de los individuos; responde por el desarrollo integral de sus miembros y por la inserción de estos en la cultura, la transmisión de valores para que se comporten como la sociedad espera de ellos. De ahí que la pertenencia a una familia constituye la de la identidad individual.
(...)”“ (Negrilla fuera de texto).
En el caso de la niñez y la adolescencia, el Sistema Nacional de Bienestar Familiar -SNBF, tiene en sus responsabilidades la protección y restablecimiento de derechos cuando se presenta abandono, lo cual está previsto en la Ley 1098 de 2006[12], Código de Infancia y Adolescencia en su artículo 20[13], y en sus artículos 79, 88 y 95 se establece las autoridades a las que se debe informar tal situación, así:
“Artículo 79. Defensorías de Familia. Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Las Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista.
Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial.”
“Artículo 88. Misión de la Policía Nacional. La Policía Nacional es una entidad que integra el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Su misión como miembro del Sistema, es garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes en el marco de las competencias y funciones que le asigna la ley. Tendrá como cuerpo especializado a la Policía de Infancia y Adolescencia que reemplazará a la Policía de Menores.”.
“Artículo 95. El Ministerio Público. El Ministerio Público está integrado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, y las personerías distritales y municipales, y tendrán a su cargo, además de las señaladas en la Constitución Política y en la ley, las siguientes funciones:
(...)
3. Tramitar de oficio o por solicitud de cualquier persona, las peticiones y quejas relacionadas con amenazas o vulneraciones de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar, y abogar en forma oportuna, inmediata e informal, porque la solución sea eficaz y tenga en cuenta su interés superior y la prevalencia de los derechos.
4. Hacer las observaciones y recomendaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.
Parágrafo. Las personerías distritales y municipales deberán vigilar y actuar en todos los procesos judiciales y administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. Así mismo deberán inspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo, el presupuesto que garantice los derechos y los programas de atención especializada para su restablecimiento.
Los procuradores judiciales de familia obrarán en todos los procesos judiciales y administrativos, en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y podrán impugnar las decisiones que se adopten.
RESPUESTA AL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO
Expuesta la anterior normativa, se procede a dar respuesta a los requerimientos planteados en el problema jurídico, previa transcripción de los mismos, así:
“1. Se solicita concepto jurídico en cuanto a la responsabilidad de la IPS con el paciente Adulto Mayor de 73 años cuando a este se le ha dado de alta hospitalaria por parte de médico internista tratante y este se encuentra en condición de abandono social / familiar”.
Conforme a la normatividad expuesta anteriormente y como lo menciona la Subdirección de Prestación de Servicios de este Ministerio en el concepto 202023100061793 del 14 de marzo de 2020, las normas que desarrollan el derecho a la salud y las de habilitación no son excluyentes, por el contrario, lo que se pretende con las disposiciones previstas en la Resolución 2808 de 2022, es establecer las condiciones mínimas para garantizar una adecuada prestación de los servicios de salud, lo que no incluye servicios de asistencia social, toda vez que estos no hacen parte de los servicios financiados con cargo a la UPC, que se suministran a los usuarios a través de la red de prestadores de servicios de salud conformada por la EPS, lo anterior en el marco de lo previsto en el parágrafo 5 del artículo 24 de la Resolución en cita.
En este sentido, ni las Entidades Promotoras de Salud, ni las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud - IPS están obligadas a asumir o responder por los costos de las estancias prolongadas por abandono familiar o social, ya que este tipo de estancias no pueden ser financiadas con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por no ser consideradas como una prestación de servicio de salud.
Así mismo, como se mencionó anteriormente, la Ley 1850 de 2017 en su artículo 5 que adicionó el artículo 229A a la Ley 599 de 2000, tipifica el abandono del adulto mayor como un delito y establece sanciones para el que someta a condición de abandono y descuido a persona mayor.
Ahora, el Ministerio de Salud y Protección Social no ha establecido un procedimiento o ruta que determine el que hacer frente al abandono de persona mayor que tiene egreso hospitalario, en este caso, es el prestador del servicio de salud quien debe poner en conocimiento de las autoridades como la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, y las personerías distritales y municipales, con el fin de que se brinde la protección necesaria que esta persona requiera y ser ubicado de ser posible con su familia o un centro de cuidado del anciano de acuerdo a la establecido en la Ley 1276 de 2009[14], disposición normativa que tiene por objeto la protección a las personas de la tercera edad o adultos mayores de algunos niveles del Sisbén, a través de los Centros Vida, como instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida.
Al punto, es necesario señalar que conforme lo dispuesto en el artículo 8[15] de la Ley 1276 de 2009, es el alcalde municipal o distrital el responsable de adelantar los programas y proyectos que componen los Centros Vida, con el objetivo esencial de que a través de dichas instituciones se mejoren las condiciones de vida de las personas de la tercera edad de dichos entre territoriales, razón por la que, la IPS puede comunicarse con el alcalde del Municipio o Distrito donde resida el adulto mayor, con el fin de que esta persona pueda ser ubicada en un centro vida, lo anterior, sin dejar de lado que en primera instancia es la familia del adulto mayor quien debe suplir la satisfacción de sus necesidades biológicas y afectivas, tal y como lo prevé el numeral 12 del artículo 28 de la Ley 1251 de 2008, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1850 de 2017.
2. Se solicita concepto jurídico en cuanto a la responsabilidad de la IPS con la ruta de articulación de NNA que se encuentran notificados a ICBF por presunta vulneración y/o amenaza de derechos, cuenten con alta médica y por las condiciones de cualquier modalidad de violencia no puedan egresar con sus padres y ICBF no se haya pronunciado en el caso. ¿Es pertinente el egreso con la red familiar extensa?; ¿En caso de abandono social / familiar del menor, cuál es la ruta a seguir?
(…)”
En el caso de la niñez y la adolescencia, el Sistema Nacional de Bienestar Familiar -SNBF, tiene en sus responsabilidades su protección y restablecimiento de derechos cuando se presenta abandono, lo cual está previsto en la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia en sus artículos 79, 88 y 95 que establecen las autoridades a las que se debe informar tal situación.
Frente al caso en particular expuesto en el interrogante planteado, esta cartera ministerial no ha establecido una ruta que defina el que hacer cuando se presenta un caso de abandono familiar o social de un niño, niña o adolescente, y tampoco un procedimiento que determine cómo actuar una vez el menor cuenta con alta médica y si este debe ser entregado a sus familiares cercanos o red familiar extensa.
En consecuencia, de no ser posible que la familia del niño, niña o adolescente abandonado quiera hacerse cargo de él, la Institución Prestadora de Salud - IPS, podrá solicitar el restablecimiento de sus derechos requiriendo el apoyo a través de entidades como el ICBF, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, las personerías distritales y municipales, el Defensor de Familia o la Policía Nacional.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[16] en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
2. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.
3. “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.”
4. por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
5. Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
6. Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
7. Ley 1850 de 2017, por medio de la cual se establecen medidas de protección al adulto mayor en Colombia, se modifican las leyes 1251 de 2008, 1315 de 2009, 599 de 2000 y 1276 de 2009, se penaliza el maltrato intrafamiliar por abandono y se dictan otras disposiciones.
8. Artículo 229A. Maltrato por descuido, negligencia o abandono en persona mayor de 60 años. El que someta a condición de abandono y descuido a persona mayor, con 60 años de edad o más, genere afectación en sus necesidades de higiene, vestuario, alimentación y salud, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y en multa de 1 a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Parágrafo. El abandono de la persona mayor por parte de la institución a la que le corresponde su cuidado por haberlo asumido, será causal de la cancelación de los permisos o conceptos favorables de funcionamiento y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
9. Por la cual se expide el Código Penal.
10. Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores
11. por medio de la cual se establecen medidas de protección al adulto mayor en Colombia, se modifican las leyes 1251 de 2008, 1315 de 2009, 599 de 2000 y 1276 de 2009, se penaliza el maltrato intrafamiliar por abandono y se dictan otras disposiciones.
12. Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.
13. Artículo 20. Derechos de protección. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra:
1. El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y atención.
(...)
14. Ley 1276 de 2009, a través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida.
15. Artículo 8o. Modificase el artículo 5° de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Responsabilidad. El Alcalde municipal o distrital será el responsable del desarrollo de los programas que se deriven de la aplicación de los recursos de la estampilla y delegará en la dependencia afín con el manejo de los mismos, la ejecución de los proyectos que componen los Centros Vida y creará todos los sistemas de información que permitan un seguimiento completo a la gestión por estos realizada.
Parágrafo. Los distritos y municipios podrán suscribir convenios con entidades reconocidas para el manejo de los Centros Vida; no obstante, estos deberán prever dentro de su estructura administrativa la unidad encargada de su seguimiento y control como estrategia de una política pública orientada a mejorar las condiciones de vida de las personas de tercera edad.
16. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
