Concepto 6233921 de 2023 MSPS

CONCEPTO 6233921 DE 2023

(agosto 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL

Bogotá D.C.,

Respetado señor xxxxxx;

Hemos recibido su consulta trasladada por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública a este ministerio por competencia, y en la cual indica:

“(...) En mi calidad de servidor público, y teniendo en cuenta que estuve incapacitado durante 90 días (25 de enero al 24 de abril), solicito que me indiquen el procedimiento para la liquidación del retroactivo, pues desde el Grupo de Gestión Humana me dan a entender que no me pueden pagar ese retroactivo correspondiente a la incapacidad porque eso no se lo paga la EPS a la entidad. En este sentido, solo se me pago el retroactivo correspondiente a los periodos comprendidos entre el 1 y el 24 de enero de 2023, y del 25 de abril al 31 de mayo, dejando de lado el periodo de incapacidad, lo cual indicaría que por estar incapacitado no tengo derecho al incremento salarial. (...)”

Sobre lo consultado, debe señalarse que de conformidad con el Decreto Ley 4107 de 2011⁽¹⁾ modificado por los Decretos 2562 de 2012⁽²⁾ y 1432 de 2016⁽³⁾, este Ministerio tiene como finalidad primordial la formulación y adopción de políticas, planes generales, programas y proyectos relacionados con el sector salud y Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, según el artículo 7 del Decreto Ley 4107 de 2011, esta Dirección Jurídica tiene por competencia emitir conceptos sobre la aplicación de las normas del SGSSS, por consiguiente, los pronunciamientos que expide esta dependencia son de carácter general y no particular, por lo que no resuelven ni se constituyen como prueba en casos particulares.

En este punto es pertinente señalar que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽⁴⁾ sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁵⁾, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, ya que estos no tienen decisiones que produzcan efectos jurídicos, es decir que creen, modifiquen o extingan alguna situación en particular, y así lo ha señalado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, al caso, se cita lo dispuesto en las Sentencias C-487/96⁽⁶⁾ y C-542/05⁽⁷⁾:

Sentencia C-487/96:

“Los conceptos no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. Cuando se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución.

Sentencia C-542/05:

Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

(...) Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”

Hecha la precisión anterior, se indica que, se paga el auxilio de incapacidad con el fin de suplir económicamente los días en que el trabajador está incapacitado y no recibiría el pago de su sueldo por la ausencia en dichos días, tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional en Sentencia T-333 -13⁽⁸⁾ , al indicar:

“(…)

4.1. El subsidio por incapacidad laboral hace parte del esquema de prestaciones económicas que el legislador diseñó con el objeto de cubrir a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica. En concreto, el subsidio cumple el propósito de sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse del lugar en el que cumple sus actividades laborales, tras sufrir una enfermedad o un accidente que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio.

(...)” (Negrilla fuera de texto).

En este sentido el Decreto 1427 de 2022⁽⁹⁾  incorporado en el Decreto 780 de 2016⁽¹⁰⁾,estableció parámetros sobre las generalidades de las prestaciones económicas y determinó en el artículo 2.2.3.3.1, respecto de las condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.3.3.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común. Para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, deben acreditarse las siguientes condiciones al momento del inicio de la incapacidad:

1. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales.

2. Haber cotizado efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como mínimo cuatro (4) semanas, inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad. El tiempo mínimo de cotización se verificará a la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la incapacidad.

3. Contar con el certificado de incapacidad de origen común expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.

(...)

Para el reconocimiento y pago de la incapacidad de origen común y sus prórrogas, se tomará como ingreso base de cotización el reportado en el mes anterior al inicio de la incapacidad, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la incapacidad inicial, no el de las prórrogas.” (Negrita y subrayado fuera de texto)

Es así como, la incapacidad será reconocida por la Entidad Promotora de Salud -EPS en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo citado y será liquidada teniendo en cuenta el ingreso base de cotización - IBC el reportado en el mes anterior al inicio de la incapacidad.

De otra parte, debe aclararse que al tratarse de enfermedades o accidentes de origen común, entendidas como aquellas que no provienen de accidente de trabajo o enfermedad laboral, los responsables de realizar el reconocimiento y pago son el empleador, la EPS o la Administradora del Fondo de Pensiones (AFP) que han recibido las respectivas cotizaciones dependiendo del tiempo que se prolongue, así:

Finalmente, el artículo 2.2.3.4.6 del Decreto 780 de 2016, establece frente a los aportes o correcciones al IBC posteriores a la fecha de inicio de la prestación económica, lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.3.4.6 Aportes o correcciones al IBC posteriores a la causación de la prestación económica. Las correcciones al IBC y los aportes efectuados con posteridad a la fecha de inicio de la licencia de maternidad o paternidad o de la incapacidad de origen común, darán lugar a la reliquidación de la prestación, únicamente en los casos de ajuste salarial, soportado ante la EPS o la entidad adaptada.” (Subrayado fuera de texto)

Resulta necesario indicar que el artículo 3.2.1.4 del Decreto 780 de 2016 determinó Plazo para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de los empleados públicos del orden nacional, cuando se disponga un incremento retroactivo, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 3.2.1.4. Plazo para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de los empleados públicos del orden nacional, cuando se disponga un incremento retroactivo. Los incrementos salariales de los empleados públicos del orden nacional, a que se refiere el artículo 1 de la Ley 4^a de 1992, que se dispongan de manera retroactiva, deberán tenerse en cuenta para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Para tal efecto, las entidades empleadoras deberán realizar las respectivas reliquidaciones mensuales y girar la suma adeudada a los correspondientes administradores del Sistema de Seguridad Social Integral: salud, pensiones y riesgos laborales, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes, a la fecha del pago de la nómina en la que se dispone el reajuste salarial retroactivo.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, la falta de pago de las sumas adicionales a que haya lugar por concepto de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, en el término establecido en el presente título, causará intereses de mora.” (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, en los casos en que se presente un ajuste salarial posterior a la causación de una prestación económica, procederá la reliquidación de la prestación una vez realizada la corrección a la que haya lugar al IBC en la planilla de aportes PILA.

Dicho todo lo anterior, se aclara que en los casos en los que surge una controversia por el reconocimiento y pago de una prestación económica entre la EPS y el aportante o empleador, esta podrá ser resuelta por la jurisdicción ordinaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 “Por medio del cual se expide el Código General del Proceso”, que conoce en sus especialidades laboral y de seguridad social, de las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.

En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽¹¹⁾ en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente;

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.

2. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.

3. “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.”

4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL

7. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

8. Disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-333-13.htm

9. Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamentan las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

10. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

11. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.