CONCEPTO 0088371 DE 2021
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA SOBRE NEGACION CONTRATO MEDICINA PREPAGADA A PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD
1. La Consulta
“(…)
II. PETICIÓN
En atención a lo anterior, respetuosamente solicitamos la información y el aporte de los documentos que respalden sus respuestas y evidencien las acciones realizadas sobre los siguientes puntos:
1.Indique cuáles son los criterios técnicos y/o jurídicos que deben ser tenidos en cuenta por las Empresas de Medicina Prepagada (EMP) para negar la afiliación a sus servicios de personas con discapacidad.
2.Indique el fundamento normativo que justifica a las Empresas de Medicina Prepagada (EMP) para aplicar un régimen de enfermedades excluyentes al momento de negar la vinculación de personas interesadas en adquirir sus servicios.
3.Indique si existe alguna circunstancia técnica y/o jurídica que condicione la afiliación a los servicios prestados por las Empresas de Medicina Prepagada (EMP) para la población que presenta síndrome de Down o deficiencias afines.
a. Indique si existen circunstancias adicionales que apliquen de manera adicional para menores de edad en casos como el anteriormente descrito.
4.Indique si existe algún mecanismo de acción que puedan tomar las personas con discapacidad (o sus representantes legales, en caso de ser menores de edad) para impugnar o rebatir una respuesta negativa por parte de una Empresas de Medicina Prepagada (EMP) ante la solicitud de afiliación de esta a sus servicios.”
2. Marco normativo
3. Desarrollo de la consulta y conclusiones
Previo a dar respuesta a los interrogantes formulados, es necesario hacer las siguientes precisiones:
La función primordial de la Superintendencia Nacional de Salud es proteger a los usuarios y velar por la idoneidad de los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud, y la protección de los recursos del mismo, cuyo cumplimiento es abordado institucionalmente desde diferentes ángulos, como el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, para que los integrantes del Sistema cumplan a cabalidad con los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios, atención al usuario y participación social, eje de acciones y medidas especiales, información y focalización de los subsidios de salud.
El marco normativo que regula las actividades de inspección, vigilancia y control, de esta superintendencia en relación con la prestación del servicios de salud por las Entidades de Medicina Prepagada entre otros, se encuentra en la Ley 100 de 1993 (artículo 169), la Ley 1438 de 2011 (artículos 37 a 41), el Decreto 2462 de 2013 modificado por el Decreto 1765 de 2019, y el Decreto 780 de 2016 (artículos 2.1.13.7, 2.2.4.1 a 2.2.4.6).
Las compañías de medicina prepagada pueden ofrecer los Planes
Voluntarios de Salud y el suministro de estos servicios, se realiza mediante contratos voluntarios, financiados totalmente por el afiliado, o las empresas que así lo establezcan, con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias o el subsidio a la cotización; es decir, son beneficios opcionales y voluntarios en salud, cuya prestación no es obligación del Estado, porque no forman parte del servicio público esencial en salud y por ello, son financiados con recursos propios del usuario que voluntariamente los contrata.
En consecuencia, las relaciones entre la compañía de medicina prepagada que ofrece Planes Voluntarios de Salud y las personas que se adhieren a estos contratos, se rigen por las cláusulas y condiciones pactadas, que corresponden a la voluntad y autonomía de las partes, dentro de las cuales están los servicios de salud ofrecidos y las características de los mismos, los riesgos amparados, sus limitaciones y exclusiones, además de la inclusión de cláusulas para dirimir controversias en su ejecución e interpretación, por tanto, son ley para las partes y en ellos se obligan recíprocamente, es decir, son contratos de índole privada, de naturaleza civil - comercial, bilaterales, conmutativos, onerosos, principales, consensuales y de ejecución sucesiva, en los términos del Código Civil, regido por los principios de libertad y buena fe contractual, además de la inclusión de cláusulas para dirimir controversias e interpretación.
Así, las controversias que se deriven de estos acuerdos deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria.
De esta manera, el particular que los contrata, debe dar cumplimiento a lo pactado con la entidad contratante que ofrece un servicio privado de interés público, advirtiendo que aun cuando se trate de un contrato privado entre una entidad que ofrece estos servicios y el particular, el mismo está vigilado por el Estado y las partes contratantes deben dar cumplimiento a lo pactado en el contrato (Decreto 780 de 2016, artículo 2.2.4.2. Definición de planes voluntarios de salud).
Los contratos de Planes Voluntarios de Salud en general deben cumplir con unos requisitos mínimos establecidos en el Decreto 780 de 2016 (artículo 2.2.4.1.16, 2.2.4.1.17 y 2.2.4.1.18), y la Circular Externa 047 de 2007, la Superintendencia Nacional en el Título II, “Entidades Administradoras de Planes de Beneficios”, Capítulo Segundo “Empresas que administran planes adicionales de salud”, numeral 2 “Planes de Medicina Prepagada”.
Es necesario recalcar que las relaciones contractuales entre la entidad que ofrece estos planes de Salud y las personas que suscriben de este tipo de contratos, se rigen por las cláusulas formalmente pactadas en dichos contratos (los contratos legalmente celebrados son ley para las partes y en ellos se obligan recíprocamente a lo que previamente firmaron).
La relación jurídica contractual suscrita entre el usuario y la empresa de medicina prepagada, constituye un acuerdo de voluntades entre las partes, y le son aplicables las normas generales del derecho, en concordancia con lo indicado en los artículos 1494 y siguientes, del Código Civil; al ser un acuerdo de voluntades en el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, le es aplicable el artículo 1602 del Código Civil.
En conclusión, la entidad de Medicina Prepagada debe cumplir con la totalidad de los servicios de salud ofrecidos de conformidad con las cláusulas contractuales pactadas con el usuario, ya que los contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones, dentro de las cuales están los servicios de salud ofrecidos y las características de los mismos, los riesgos amparados y sus limitaciones y exclusiones, según la definición mencionada, por lo que una vez determinada con claridad la situación de salud del afiliado y/o sus beneficiarios a la fecha de su suscripción, se deben consignar de manera expresa y taxativa las preexistencias y las exclusiones, de modo que las enfermedades y afecciones no comprendidas en alguna de estas dos situaciones, deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada con cargo al correspondiente acuerdo contractual.
De manera que los contratos que suscriban las empresas de medicina prepagada de forma individual, familiar o colectiva, son de naturaleza privada, en consecuencia, la relación que surge entre las partes contratantes se rige por normas de derecho privado y por los principios generales del derecho, aplicables a la celebración y ejecución de los contratos.
En relación con el régimen de estas entidades contenido en el mismo Decreto 780 de 2016, en el Capítulo 1 dedicado al Plan de Atención Complementaria, se destaca los artículos 2.2.4.1.3., 2.2.4.1.4., 2.2.4.1.5., 2.2.4.1.6. 2.2.4.1.8. 2.2.4.1.9., 2.2.4.1.11, 2.2.4.1.14., 2.2.4.1.15, 2.2.4.1.22, que regulan su definición, procedimiento de creación, patrimonio para operación del Plan de Atención Complementaria; objeto social que es determinado, monto del capital, causales de revocatoria o suspensión de la autorización de funcionamiento, reserva legal, régimen de incompatibilidades e inhabilidades y de control, prohibiciones, entre otros.
De otra parte, como se indicó al inicio de la presente comunicación, las respuestas de esta oficina son de carácter general y abstracto, no están dirigidas a solucionar o definir situaciones concretas, dirimir conflictos, ni a prestar asesoría en asuntos de interés particular, no tiene carácter vinculante, ni compromete la responsabilidad de la entidad. Debe quedar claro que esta es una función meramente consultiva y, bajo ninguna circunstancia, implica la emisión de una decisión administrativa (acto), se trata, simplemente, de una interpretación normativa.
3.1. ¿Indique cuáles son los criterios técnicos y/o jurídicos que deben ser tenidos en cuenta por las Empresas de Medicina Prepagada (EMP) para negar la afiliación a sus servicios de personas con discapacidad?
Los criterios técnicos y/o jurídicos que deben ser tenidos en cuenta por las partes para suscribir los contratos privados que contengan Planes Voluntarios de Salud, son la legislación civil y comercial y el Decreto 780 de 2016; asimismo, la abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta aspecto, por ejemplo las sentencias C 274 de 1996 – M. P. Jorge Arango Mejía, SU 039 de 1998 – M. P. Hernando Herrera Vergara, C 112 de 1998 – M. P. Carlos Gaviria Díaz, y SU 1554 de 2000 – M. P. - Cristina Pardo Schlesinger.
De acuerdo con las consideraciones previas, el contrato privado de medicina prepagada, requiere del consentimiento y acuerdo de voluntades de las partes, por ser un contrato consensual con derechos y obligaciones reciprocas, es por ello que la Empresa de Medicina Prepagada puede negar la suscripción de estos contratos privados para personas a las cuales no les pueda garantizar la cobertura de sus necesidades con los servicios que oferta mediante ellos.
3.2. ¿Indique el fundamento normativo que justifica a las Empresas de Medicina Prepagada (EMP) para aplicar un régimen de enfermedades excluyentes al momento de negar la vinculación de personas interesadas en adquirir sus servicios?
El artículo 2.2.4.1.16 del Decreto 780 de 2016 regula en el numeral 1º los requisitos mínimos del contrato de medicina prepagada, entre ellos:
“Artículo 2.2.4.1.16 Contratos con los usuarios.
1. REQUISITOS MINIMOS. Los contratos que suscriban las Empresas de Medicina
Prepagada deberán ajustarse a las siguientes exigencias:
(…)
g) Cualquier modificación a un contrato vigente deberá realizarse de común acuerdo entre las partes.
No se entenderán como válidas las estipulaciones encaminadas a lograr la renuncia del usuario a derechos que se derivan o pueden llegar a derivarse del programa a través de exclusiones o preexistencias que no estaban previstas en el programa original a menos que se trate de un cambio de programa, aceptado voluntariamente por el usuario.
Tampoco podrá ser condición impuesta al usuario para renovar sus contratos, el que acepte modificaciones al régimen que inicialmente acordó en materia de preexistencias o exclusiones o el que se traslade a un determinado programa;
h) El régimen de exclusiones y preexistencias debe establecerse en caracteres destacados.”
La libertad contractual se este tipo de acuerdos se reiteró en la Sentencia T-140 de 2009 de la Corte Constitucional, donde el tribunal constitucional señaló que, “el régimen jurídico autoriza actualmente a las empresas de medicina prepagada a negarle el acceso a quienes no reúnan las condiciones de vinculación dentro de sus propios esquemas de autorregulación” en los siguientes términos:
“(…) EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGADA-Régimen jurídico autoriza negar el acceso a quien no reúna los requisitos de vinculación dentro de sus esquemas de autorregulación sin mayor justificación (…)
“(...) 8.7. En cuanto a la aparente discriminación del menor con la negativa de acceso a la calidad de usuario del servicio de medicina prepagada, encuentra la Corte que una mera negativa de una entidad que preste servicios en ese sentido, de la calidad de cliente, no implica automáticamente discriminación o acepción de personas.
(…)
No obstante, dado que el régimen jurídico autoriza actualmente a las empresas de medicina prepagada a negarle el acceso a quienes no reúnan las condiciones de vinculación dentro de sus propios esquemas de autorregulación y no exige mayor justificación para el efecto, fuera de la propia decisión contractual, es impropio predicar de estas entidades automáticamente una discriminación por esa razón con fundamento en estos hechos. De hecho en el caso de los pacientes con Síndrome de Down, a pesar de la existencia de un antecedente constitucional previo de la misma entidad con un menor derivado de la misma dolencia[111], lo cierto es que ello no indica automáticamente que Salud Colpatria S.A. haya discriminado a las personas con síndrome de Down en general negando sistemáticamente los contratos de estas personas y en particular al menor Juan Pablo Triana.(…)[9]
3.3. ¿Indique si existe alguna circunstancia técnica y/o jurídica que condicione la afiliación a los servicios prestados por las Empresas de Medicina Prepagada (EMP) para la población que presenta síndrome de Down o deficiencias afines?
a. ¿Indique si existen circunstancias adicionales que apliquen de manera adicional para menores de edad en casos como el anteriormente descrito?
Como se ha venido explicando a lo largo de este escrito se trata de contratos privados en los que prevalece la autonomía y voluntad de las partes, para acordar las respectivas cláusulas, generalmente la Empresas de Medicina Prepagada ofrece un plan de medicina y el interesado se adhiere a él.
3.4. ¿Indique si existe algún mecanismo de acción que puedan tomar las personas con discapacidad (o sus representantes legales, en caso de ser menores de edad) para impugnar o rebatir una respuesta negativa por parte de una Empresas de Medicina Prepagada (EMP) ante la solicitud de afiliación de esta a sus servicios?
Existe una gran diferencia entre el servicio público esencial en salud que corresponde al Estado cuya prestación es garantizada por las aseguradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud – EPS, contenido en el Plan de Beneficios en Salud – PBS; mientras que los Planes Voluntarios de Salud - PVS, ofrecidos por a Empresas de Medicina Prepagada, son servicios de salud privados, contenidos en contratos privados, son beneficios opcionales y voluntarios en salud, cuya prestación no es obligación del Estado, toda vez que no forman parte del servicio público esencial en salud y que por tal razón son financiados con recursos propios del usuario que voluntariamente accede a contratarlos.
En consecuencia, las relaciones entre la entidad que ofrece Planes Voluntarios de Salud y las personas que se adhieren a estos contratos, se rigen por las cláusulas y condiciones pactadas, que corresponden a la voluntad y autonomía de las partes, dentro de las cuales están los servicios de salud ofrecidos y las características de los mismos, los riesgos amparados y sus limitaciones, por tanto, son ley para las partes y en ellos se obligan recíprocamente a lo que firman, es decir, son contratos de índole privada, de naturaleza civil - comercial, bilaterales, conmutativos, onerosos, principales, consensuales y de ejecución sucesiva, en los términos del Código Civil, regido por los principios de libertad y buena fe contractual.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 [10], sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011[11], artículo 28.
1 Radicado No.: 20206000160011. Fecha: 04/05/2020 10:05:46 a.m.
2. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
3. Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 4 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
5. Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud
6. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
7. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 8 Por el cual se modifican los artículos 6, 7, 21, 22 Y 23 del Decreto 2462 de 2013, en relación con algunas competencias de la Superintendencia Nacional de Salud
8. Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones
9. Referencia: Expediente T- 2.055.966 Fallo objeto de Revisión: Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga del 4 de julio de 2008, que confirmó la decisión del Juzgado Primero Civil Municipal de esa ciudad, del 04 de junio de 2008.Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo
10. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
11. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
