CONCEPTO 0108841 DE 2021
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
1. La Consulta
“¿Puede la ESE (…), ejercer la jurisdicción coactiva, y bajo que sustento legal? En caso afirmativo:
a. ¿Puede la ESE ejercer la jurisdicción coactiva para el recaudo de los recursos que se originaron por la prestación de servicios de salud?
b. ¿Puede la ESE (…), en ejercicio de la jurisdicción coactiva, decretar y registrar medidas cautelares?”
1. Marco normativo y desarrollo de la consulta
1.1. Marco normativo
1.2. Desarrollo de la consulta
Sobre el particular, esta oficina se permite indicar en primer lugar, que la solicitud por usted elevada ante la Contraloría General de la República a través del documento identificado con el radicado SIGEDOC 2020ER0111701 del 23 de octubre de 2020, fue remitida por parte de esa entidad a la Superintendencia Nacional de Salud mediante el oficio 2020EE0155017 por motivos de competencia.
El mencionado documento fue radicado en esta Superintendencia bajo el número de correspondencia 202182300072862 el día 19 de enero de 2021 y asignado a la Oficina Asesora Jurídica el pasado 20 de enero de los corrientes, por lo que a través del presente escrito se procede a resolver sus inquietudes en los siguientes términos:
La cartera pública es entendida como el conjunto de obligaciones a favor del Tesoro Público cuya gestión debe efectuarse de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el mismo, tal como lo prevé el artículo 1 de la Ley 1066 de 2006.
En aras de facilitar su recaudo, el artículo 5 de la mencionada ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 116 Superior, ha dotado a las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado, con la facultad coactiva, señalando que para el ejercicio de la misma deberá seguirse el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.
“Artículo 5o. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.
Parágrafo 1o. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)
Dicho artículo ha sido enfático en señalar que de tal prerrogativa se excluyen las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades públicas desarrollan actividades de cobranza similar o igual a los particulares en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, tal como ocurre en el caso de las Empresas Sociales del Estado.
Al respecto, debe señalarse que las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Nación a través de la Ley o por las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales, por medio de Ordenanzas o Acuerdos, según el caso, que se encuentran sometidas al régimen jurídico previsto en el Capítulo III del Título II del Libro II de la Ley 100 de 1993, y que tienen por finalidad, la prestación de servicios de salud en forma directa, ya sea por la nación o por las entidades territoriale[3].
Con relación al régimen jurídico que cobija sus actuaciones, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 contempla que, en materia contractual, las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado; pero, podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
No obstante, esto debe interpretarse en consonancia con el principio de libre competencia consagrado en artículo 185 de la Ley 100 de 1993 para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud; de manera que, por regla general, las Empresas Sociales del Estado se regirán por el derecho privado, en igualdad de condiciones con las demás IPS existentes en el mercado, y, excepcionalmente podrán hacer uso de las prerrogativas contempladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En cuanto a la facultad de cobro de coactivo, de la lectura de los artículos 98 y 104 de la Ley 1437 de 2011, aparentemente podría predicarse que en efecto, las Empresas Sociales del Estado, como entidades públicas [criterio orgánico], se encuentran facultadas para ejercerla; sin embargo, dicha conclusión sería apresurada, en la medida que con ello se inobservaría lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, esto bajo el entendido que, los contratos que celebran las Empresas Sociales del Estado se reputan, por regla general, como privados, mientras que dicho numeral hace referencia a los contratos estatales de que trata el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y a los actos administrativos declaratorios de incumplimiento y caducidad de estos.
Similar situación se presenta entonces respecto de la facturación derivada de la ejecución de un contrato para la prestación de servicios de salud, suscrito por una Empresa Social del Estado, pues tales documentos comerciales y cambiario[4] también ostentan naturaleza privada al igual que su fuente y no prestan mérito ejecutivo en favor del Estado en los términos del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, por las razones antes señaladas, lo que impide a las entidades que refiere en su consulta, exigir su cumplimiento a través del inicio de procesos de cobro coactivo.
Sobre el particular, el Ministerio de Salud y Protección Social en el Boletín Jurídico No. 9 de 201[5], conceptuó lo siguiente:
“(…) para poder predicar el ejercicio de la potestad de cobro por jurisdicción coactiva tratándose de entidades que como en el caso de las Empresas Sociales del Estado, desarrollan actividades que podrían estimarse como de gestión y no administrativas, en las que además, compiten en igualdad de condiciones con los particulares, habrá de mediar de forma expresa norma legal en la que se autorice tal cobro, sirviendo para ilustrar lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, mediante la que se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, que al tenor de su artículo 130, posibilitó el cobro por jurisdicción coactiva de las deudas derivadas por la prestación de estos servicios.
En tal sentido, debe señalarse que el no ejercicio de funciones netamente administrativas fue el que llevó a la Corte Constitucional a desestimar la posibilidad de que este tipo de entidades descentralizadas pudieran convertirse en jueces y partes, como connotaciones propias de investirlas de jurisdicción coactiva.
Lo precedente, traído a la situación de las Empresas Sociales del Estado, nos lleva a colegir que más allá de que éstas se encuentran encaminadas a hacer efectivo uno de los fines del Estado (prestación del servicio público de salud), compiten en igualdad de condiciones con las demás instituciones prestadoras de servicios de salud, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 155 de la Ley 100 de 1993 al contemplar los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las previó bajo una única denominación, a saber, '(…) instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas'”.
Argumento que fue reforzado por el Ministerio de Salud y Protección Social a través del concepto 202011600503291 del 11 de abril de 2020 en el que señaló:
“(…)
De acuerdo con lo previsto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 y el numeral 2o del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, las ESE constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, cuyo objeto consiste en la prestación de los servicios en salud.
Por su parte, el artículo 4 del Decreto 1876 de 1994, compilado en el artículo 2.5.3.8.4.1.4 del Decreto 780 de 2016, fijó los objetivos de las Empresas Sociales del Estado entre los cuales se encuentran los de (i) prestar los servicios de salud que la población requiera y (ii) producir servicios de salud eficientes y efectivos.
El artículo 155 de la Ley 100 de 1993, por su parte, contempla los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, previendo bajo una misma denominación "las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas". El articulo 185 ibídem, a su vez, señala las funciones que deberán cumplir dichas entidades, sin diferenciar su naturaleza pública, privada o mixta. Por lo tanto, la función que por regla general realizan las IPS, independientemente de su naturaleza jurídica, es la de prestar los servicios de salud, acorde con la complejidad y la modalidad en que busquen ofertarlos, siempre de conformidad con el manual de habilitación vigente.
Por otro lado, el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, revistió de la facultad de cobro coactivo a las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado Colombiano, y que, en virtud de esta, tengan que recaudar rentas o caudales públicos, con exclusión de las obligaciones respecto de las cuales las entidades desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando tal régimen esté previsto en la ley o en los estatutos sociales.
Ahora, en la sentencia C-666 de 2000, la Honorable Corte Constitucional dejó en claro que la facultad de cobro coactivo está restringida a recursos provenientes de "funciones netamente administrativas ", confiadas por el legislador de modo expreso, siempre que en la norma de orden legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio. Es del caso anotar la precitada sentencia indicó que la potestad de cobro por jurisdicción coactiva, tratándose de funciones administrativas asignadas por ley, lleva implícita la noción de imperium, es decir, donde el Estado ejercita su poder de soberanía o autoridad.
Conforme lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la facultad de cobro coactivo no es una competencia general para crear obligaciones a favor del Estado, sino para recaudar directamente, sin necesidad de acudir al juez de ejecución, las rentas o caudales públicos que estén contenidos en un título ejecutivo proveniente del deudor o creado por la propia entidad.
Esbozado lo anterior, se tiene que para poder predicar el ejercicio de la potestad de cobro por jurisdicción coactiva deberá mediar norma legal en la que de forma expresa se autorice dicho cobro, como ocurre, por ejemplo, con el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, que posibilitó la facultad de cobro por jurisdicción coactiva de las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Por lo tanto, es posible concluir que, para que entidades como las Empresas Sociales del Estado, que desarrollan actividades que se consideran de gestión (prestación de servicios de salud), y no administrativas, en las cuales compiten en igualdad de condiciones con los particulares, deberá mediar norma expresa de carácter legal en la que se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio.
(…) las funciones de gestión que ejercen las Empresas Sociales del Estado, destinadas a hacer efectivo uno de los fines del Estado, como es la prestación del servicio público de salud, actividad en la que compiten en igualdad de condiciones con los particulares, estas no cuentan con la facultad de cobro coactivo.
Debe anotarse que la normativa en materia de prestadores de servicios de salud no ha establecido distinción respecto de la venta de servicios por parte de instituciones públicas y privadas. Por el contrario, esta materia se ha regulado de forma genérica lo que indica que las ESE compiten en igualdad de condiciones con los particulares en la prestación de servicios de salud.
De acuerdo con lo expuesto, la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado se abroguen atribuciones de jurisdicción coactiva, estaría dada por el hecho de que la norma legal de creación o reorganización les otorgara autorización en tal sentido, determinando las condiciones para su ejercicio, autorización que únicamente podría darse respecto del cobro de deudas generadas en el ejercicio de funciones netamente administrativas, confiadas legalmente de modo expreso.” (Subrayado fuera de texto)
En este orden de ideas, se considera a la luz del análisis expuesto, que las Empresas Sociales del Estado carecen de las prerrogativas de cobro coactivo respecto de las facturas cambiarias derivadas de la contratación de servicios de salud y por tanto de la posibilidad de decretar medidas cautelares para ese efecto, puesto que, como se explicó previamente, tales entidades se encuentran en competencia con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud mixtas y privadas, por lo que un trato diferencial, implicaría el quebrantamiento de las condiciones de igualdad que gobiernan el mercado, en detrimento de los demás actores que interactúan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De otra parte, informamos que la Superintendencia Nacional de Salud mediante las Circulares 11 y 14 de 2020 impartió a los sujetos vigilados, instrucciones para adelantar el proceso de conciliación y depuración de cuentas por cobrar y por pagar, así como para garantizar el cumplimiento del flujo de recursos, respectivamente, las cuales pueden consultar en la página web de esta entidad www.supersalud.gov.co.
Con lo anterior se da por atendida su consulta y se indica que el presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
1. “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones.”
2. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
3. Leerse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.5.3.8.4.1.4 del Decreto 780 de 206, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud
4. Ver artículo 772 del Código de Comercio
5. Disponible para consulta en el link: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Bolet%C3%ADn%20Jur%C3%ADdico%20No.%209.pdf
