CONCEPTO 123993 DE 2020
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
XXXXXXXXXXXXXXX
SOLICITUD INFORMACIÓN TRÁMITE DE INTERVENCIÓN PARA IPS PRIVADAS
1. La Consulta:
“(...) En tal sentido, formulo a su entidad las siguientes preguntas:
1. ¿Una IPS privada puede acogerse al proceso de insolvencia señalado en el Decreto 560 de 2020, es decir a instancias de la Supersociedades o Cámaras de Comercio?
2. En caso negativo a la pregunta anterior: ¿qué proceso equivalente al de la Supersociedades/Cámara de Comercio puede adelantar una IPS privada con fines de recuperación de negocios y ante qué entidad debe formularse tal solicitud? ¿Qué se necesita para iniciar un trámite de insolvencia para una IPS privada? ¿dicho trámite tiene algún costo? ¿cuáles son los tiempos aproximados de la solicitud de evaluación/aprobación de un trámite de insolvencia, para IPS privada?
3. ¿Cuál es la legislación asociada al trámite de procesos de insolvencia para IPS privadas?.”
1. Marco normativo
Decreto Ley 663 de 1993[2]
Ley 550 de 1993[3]
Resolución 100-004412 de 2020[17]
2. Desarrollo de la consulta y conclusiones
Previo a responder, se observa que usted había realizado una petición en el mismo sentido, radicada con el NURC 1-2020-311525 y a la cual se le dio respuesta de fondo con el NURC 2-2020-85868 y de la misma manera se dio traslado de esta, al Ministerio de Salud y Protección Social con el NURC 2-202085869, por lo tanto al ser una petición reiterada, y conforme al artículo 19 de la Ley 1755 de 2015, esta Superintendencia se remite a la respuesta que dio anteriormente, así:
El Decreto Ley 560 de 2020, como los Decretos 772 y 842 de 2020, junto con la Resolución 100-004412 de 23 de junio de 2020 adoptada por la Superintendencia de Sociedades, corresponden al sector dirigido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; por tanto, no son de aplicación directa al sector encabezado por el Ministerio de Salud y Protección Social, que no ha expedido lineamientos para extender su aplicación en este sector.
El marco de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra definido en: la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, el Decreto 2462 de 2013, la Ley 1949 de 2019, el Decreto 1765 de 2019 y sus respectivas normas reglamentarias.
Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2462 de 2013, y en el artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional
de Salud es un organismo técnico que, como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS busca mediante el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios, atención al usuario y participación social, eje de acciones y medidas especiales, información y focalización de los subsidios de salud.
En primer lugar es importante reiterar lo dispuesto por los artículos 1 y 3 del Decreto 842 de 13 de junio de 2020 expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo “Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, a fin de atender los efectos de la Emergencia Económica, Social y Ecológica en el sector empresarial” que establecen sobre su ámbito de aplicación ciertas salvedades en los siguientes términos:
“Artículo 1. Sujetos de la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Todos los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica podrán ser sujetos de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación, observando las reglas de competencia aplicable para cada uno.
(…)
Artículo 3. Sujetos del procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio. Podrán acudir al procedimiento de recuperación empresarial previsto en el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, las personas naturales comerciantes, las personas jurídicas excluidas y no excluidas del régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116 de 2006, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, siempre que no estén sujetos de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación específico.
Lo anterior, sin perjuicio de las medidas administrativas de toma de posesión o intervención para administrar o liquidar que pueden adoptar las autoridades de inspección, vigilancia y control, en ejercicio de sus facultades legales.
Parágrafo. La Superintendencia de Sociedades y los Jueces Civiles del Circuito tendrán la competencia en los trámites de validación judicial de conformidad con la Ley 1116 de 2006. Los Jueces Civiles del Circuito, además, tendrán competencia en los trámites de validación judicial de los sujetos señalados en el artículo 3 de Ley 1116 de 2006 y que no estén sujetos a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación específico, en los términos del artículo 9 del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020.” (se resalta)
Con fundamento en lo establecido en las citadas disposiciones frente al tema de recuperación empresarial y los procesos de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006, dichas disposiciones son aplicables siempre que las empresas no estén sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios y sin perjuicio de las medidas administrativas de toma de posesión o intervención para administrar o liquidar que pueden adoptar válidamente en cualquier momento, las autoridades de inspección, vigilancia y control, en ejercicio de sus facultades legales, como en efecto lo puede hacer esta Superintendencia.
Así en el sector salud se cuenta con medidas de salvaguarda, que según el ámbito de competencia pueden emprender tanto las entidades territoriales en relación con el incumplimiento en las condiciones de habitación como esta Superintendencia en el marco de sus funciones de inspección y vigilancia (planes de mejoramiento) o de control en el eje de acciones y medidas especiales de que trata la Ley 1122 de 2007 como se explica enseguida:
La Resolución 3100 de 2019 del Ministerio de Salud y Protección Social "Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los prestadores de servicios de salud y de habilitación de los servicios de salud y se adopta el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud” hace referencia a las condiciones de habilitación patrimonial y financiera que deben cumplir los prestadores para su permanencia, y que verifican las autoridades[18] en los siguientes términos:
“Artículo 3. Condiciones de habilitación que deben cumplir los prestadores de servicios de salud. Los prestadores de servicios de salud, para su entrada y permanencia en el Sistema Único de Habilitación del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud- SOGCS, deben cumplir las siguientes condiciones:
3.1 Capacidad técnico-administrativa.
3.2 Suficiencia patrimonial y financiera.
3.3 Capacidad tecnológica y científica.
(…) Parágrafo 2. Las instituciones prestadoras de servicios de salud que al momento de su autoevaluación o de la verificación de las condiciones de suficiencia patrimonial y financiera, por parte de la secretaria de salud departamental o distrital o de la entidad que tenga a cargo dichas competencias, se encuentren bajo medida especial de intervención forzosa administrativa para administrar por la Superintendencia Nacional de Salud o se hallen en procesos de reestructuración de pasivos o en procesos concordatarios, en los términos establecidos en la Ley 550 de 1999, o en el Código de Comercio, demostrarán las condiciones de suficiencia patrimonial y financiera, una vez culmine el proceso de intervención, de reestructuración o el proceso concordatario.”(se resalta)
En el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud se especifica sobre las condiciones de suficiencia patrimonial y financiera de estos actores del Sistema lo siguiente en el numeral:
“8.2. CONDICIONES DE SUFICIENCIA PATRIMONIAL Y FINANCIERA. Es el cumplimiento de las condiciones que posibilitan la estabilidad financiera de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, en el mediano plazo, su competitividad dentro del área de influencia, liquidez y cumplimiento de sus obligaciones en el corto plazo.
Las condiciones de suficiencia patrimonial y financiera de la Institución Prestadora de Servicios de Salud se evidencian con los estados financieros certificados por el revisor fiscal o el contador. Para la inscripción en el Registro Especial de Prestador de Servicios de Salud -REPS, se tomarán como base los estados financieros de la vigencia fiscal del año inmediatamente anterior al registro. Sin embargo, se pueden tomar como base estados financieros de períodos menores al año, cuando se realicen operaciones financieras dirigidas al cumplimiento de condiciones de suficiencia patrimonial y financiera.
En todo caso, los estados financieros deberán estar certificados y/o dictaminados por el revisor fiscal de la institución o el contador según sea el caso de la entidad a la cual pertenezca.
En el caso de una nueva institución prestadora de servicios de salud, se evidencia con los estados financieros de constitución o de periodos intermedios o de los cierres de vigencia certificados o dictaminados cuando aplique.
Cuando se trate de una Institución Prestadora de Servicios de Salud que no cuente con personería jurídica y sea propiedad de una entidad promotora de salud, entidad adaptada, caja de compensación familiar, empresa de medicina prepagada o de otra entidad, sea este o no su objeto social, presentará los estados financieros consolidados certificados o dictaminados, de la entidad a la cual pertenece.
La institución prestadora de servicios de salud que al momento de la autoevaluación o de la verificación de las condiciones de suficiencia patrimonial y financiera, se halle en procesos de reestructuración de pasivos o en procesos concordatarios, en los términos establecidos en la Ley 550 de 1999, o en el Código de Comercio o se encuentre bajo medida especial de intervención forzosa administrativa para administrar por la Superintendencia Nacional de Salud, demostrará dichas condiciones una vez culmine el proceso de reestructuración, concordato o intervención, respectivamente.
La valoración de la suficiencia patrimonial y financiera se establecerá mediante la aplicación de los siguientes indicadores:
(…) 8.2.2. Obligaciones mercantiles
En caso de incumplimiento de obligaciones mercantiles vencidas en más de 360 días, su valor acumulado no debe superar el 50% del pasivo corriente. Entiéndase por obligaciones mercantiles, aquellas acreencias incumplidas a favor de terceros, originadas como resultado de aquellos hechos económicos propios del objeto de la entidad, así:
Sumatoria de los montos de obligaciones mercantiles vencidas en más de 360 días X 100
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Pasivo Corriente
Para la obtención del valor del numerador, se solicitará a la entidad un reporte, certificado por el revisor fiscal y/o contador de las cuentas por pagar a los proveedores y demás obligaciones mercantiles que superen un período más de 360 días calendario contados a partir de la fecha de surgimiento de la obligación, con corte a la fecha de la verificación.
8.2.3. Obligaciones laborales
En caso de incumplimiento de obligaciones laborales vencidas en más de 360 días, su valor acumulado no debe superar el 50% del pasivo corriente. Entiéndase por obligaciones laborales, aquellas acreencias incumplidas exigibles a favor de los empleados, ex empleados y pensionados, originadas como resultado de la causación de derechos laborales.
Sumatoria de los montos de obligaciones laborales vencidas en más de 360 días x 100
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Pasivo corriente
Para la obtención del valor del numerador, se solicitará a la entidad un reporte, certificado por el revisor fiscal o contador de las moras de pago de nómina y demás obligaciones laborales que superen un período más de 360 días calendario contados a partir de la fecha de surgimiento de la obligación, con corte a la fecha de la verificación. (:..)” (se resalta)
Ahora bien, en lo que hace referencia a las facultades de esta Superintendencia, conforme al literal c) del artículo 35 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud podrá ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados, evento en el cual, puede ordenar adoptar planes de mejoramiento o autorizar u ordenar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
“ARTÍCULO 68. MEDIDAS ESPECIALES. Sin perjuicio de lo previsto en las demás normas que regulen la toma de posesión y ante la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Superintendente Nacional de Salud podrá ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del mismo Estatuto, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la adecuada gestión financiera de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
En este orden, las citadas disposiciones son las que en el sector salud se aplican actualmente a los sujetos vigilados por esta entidad.
3.1. ¿Es posible que una IPS privada sea admitida en un proceso de recuperación empresarial adelantado por las Cámaras de Comercio?
Las Instituciones Prestadoras de Servicios – IPS privadas, son personas jurídicas de derecho privado, constituidas mediante escritura pública, cuya inscripción se realiza en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. (Cfr. Art. 111 Código de Comercio), de acuerdo con la legislación colombiana pueden constituirse por ejemplo como: Sociedades por Acciones Simplificadas - S.A.S., Sociedades de responsabilidad limitada - LTDA, Sociedades Anónimas - S. A.
Conforme al artículo 9 del Decreto Ley 560 de 2020, son destinatarios del régimen de insolvencia empresarial:
“(...) los deudores sujetos al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006 y las personas excluidas del régimen de insolvencia relacionadas en el artículo 3 del mismo régimen, siempre que no esté sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación.” (Negrillas y subrayas fuera de texto)
La norma transcrita nos remite al artículo 3 de la Ley 1116 de 2006, que establece:
“ARTÍCULO 3o. PERSONAS EXCLUIDAS. No están sujetas al régimen insolvencia previsto en la presente ley:
1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” (Negrillas y subrayas fuera e texto)
La exclusión del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006, puede entenderse invalidada por la inclusión de que trata el artículo 9 del Decreto Ley 560 de 2020.
No obstante como se indicó en relación con el régimen que se viene aplicando a los sujetos vigilados por esta Superintendencia, en todo caso existe en el sector salud una regulación que aplica al supuesto planteado que no limita las facultades en materia de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud y las secretarías de salud departamentales o distritales, o la entidad que tenga a cargo dichas competencias ante eventos relacionados con la situación crítica o irregular jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa de cualquiera de los vigilados por parte de la Supersalud, o de las condiciones de suficiencia patrimonial y financiera de la Institución Prestadora de Servicios de Salud cuya vigilancia se encuentra a cargo de las entidades territoriales respectivamente..
3.2. En caso negativo ¿Qué alternativa tendría una IPS privada para adelantar un proceso equivalente un acuerdo de reestructuración o de insolvencia, a fin de preservar su actividad económica?
En adición a lo expuesto, es importante señalar el mismo Decreto Legislativo 560 de 2020 señaló que el trámite de insolvencia procede en el evento del fracaso de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, siempre que la empresa no tenga otro régimen aplicable:
“Artículo 10. Fracaso del trámite o procedimiento. En el evento del fracaso de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, se dará por terminado, y el deudor no podrá intentar ninguno de estos trámites o procedimientos dentro del año siguiente de terminación de los mismos. No obstante, el deudor podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006 o el régimen que le resulte aplicable. La negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización no podrá adelantarse simultáneamente con el procedimiento de recuperación empresarial.” (se resalta)
Por tanto, insistimos que en el sector salud, necesariamente aun ante la hipótesis de que fuera admisible para una IPS acogerse un trámite de recuperación empresarial de fracasar el mismo, esto llevaría a que la entidad fuera objeto de algunas de estas medidas y no propiamente del trámite de insolvencia:
i) Cierre de servicios de la institución prestadora de servicios de salud por una intervención forzosa administrativa para liquidar o para administrar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud o por actuación administrativa para suprimir y liquidar por parte de la secretaría de salud departamental o distrital, o la entidad que tenga a cargo dichas competencias.
ii) Al procedimiento de novedades del prestador de servicios de salud entre otras:
a. Cierre del prestador de servicios de salud.
b. Disolución y liquidación de la entidad.
En consecuencia para esta oficina la norma trascrita del Decreto Legislativo 560 de 2020 es clara en que fracasado el procedimiento de recuperación empresarial, el deudor podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006 siempre que no le resulte aplicable otro régimen, que como se indicó conforme a las normas vigentes del sector salud, este corresponde al citado en el párrafo precedente es decir a la intervención forzosa administrativa para liquidar o para administrar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud o al procedimiento de novedades del prestador de servicios de salud ante la secretaria de salud respectiva.
Es de advertir que las disposiciones aludidas en su consulta corresponden al sector administrativo de Comercio, Industria y Turismo, por lo cual no obstante la posición indicada sobre la normativa especial aplicable ante la situación crítica o irregular financiera, económica de sujetos vigilados por la Superintendencia Nacional de Salud, esta oficina considera que el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad competente para emitir los lineamientos necesarios para definir si es posible eventualmente extender la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 560 de 2020[19] y sus decretos reglamentarios al sector salud - a una IPS privada, en desarrollo de sus funciones de dirigir la interpretación y definir los criterios de aplicación de las normas relacionadas con sus competencias, y, de presentar, orientar e impulsar los proyectos de actos legislativos y de ley ante el Congreso de la República, en las materias relacionadas con estas.
En consecuencia, se remite su consulta para que el ente rector del sector salud y protección social se pronuncie y adopte las medidas a que haya lugar para estos casos, en atención a lo señalado el artículo 7 del Decreto 4107 de 2011[20], por ello, se informa que se ha dado traslado de su solicitud al Ministerio de Salud y Protección Social, con la finalidad de que en el ámbito de sus competencias suministre la respuesta por usted requerida.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[21], sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011[22], artículo 28.
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.
3. Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.
4. Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 550 de diciembre 30 de 1999.
5. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.
6. Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
7. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
8. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
9. Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud.
10. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
11. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
12. Por el cual se modifican los artículos 6, 7, 21, 22 Y 23 del Decreto 2462 de 2013, en relación con algunas competencias de la Superintendencia Nacional de Salud.
13. Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones.
14. Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica.
15. Por el cual se dictan medidas especiales en materia de procesos de insolvencia con el fin de mitigar los efectos de la emergencia social, económica y ecológica en el sector empresarial.
16. Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, a fin de atender los efectos de 5la Emergencia Económica, Social y Ecológica en el sector empresarial.
17. Por medio de la cual se aprueba el reglamento para el Procedimiento de? Recuperación Empresarial ante las Cámaras de Comercio.
18. Ver Articulo 25. Resolución 3100 de 2019 que dispone: “Inspección, vigilancia y control. La Superintendencia Nacional de Salud y las secretarías de salud departamentales o distritales, o la entidad que tenga a cargo dichas competencias, en el marco de sus competencias, vigilarán y controlarán el cumplimiento de la presente resolución.
19. Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica.
20. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social
21. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
22. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
