CONCEPTO 141150 DE 2020
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
XXXXXXXXXXXXXXX
CONSULTA SOBRE NEGATIVA DE EPS A PAGAR INCAPACIDAD A TRABAJADOR POR MORA DEL EMPLEADOR RESPECTO DE OTRO TRABAJADOR
1- La Consulta
“(...) El presente es para consultar si una empresa al estar en mora por un solo trabajador, la EPS puede negar el pago de la incapacidad de otro empleado, del cual si se ha pagado a cabalidad todos sus aportes a seguridad social. Los pagos de seguridad social de una empresa, prescriben en algún(sic) momento? Si la eps nunca ha notificado a la empresa la deuda, es viable el cobro de 3 anos(sic) atrás(sic) de un empleado?.”
2. Marco normativo
1. Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”
2. Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”
3. Desarrollo de la consulta y conclusiones
En su consulta platea tres interrogantes: el primero si la EPS puede negar el pago de una incapacidad de un trabajador que se encuentra al día en el pago de aportes, por encontrarse la empresa en mora por otro empleado, el segundo acerca de la prescripción de los pagos de seguridad social y el tercero si la EPS nunca notificó a la empresa de la deuda es viable el cobro de tres años atrás por un empleado.
En atención a sus interrogantes esta entidad procede a dar respuesta a cada uno de manera general y abstracta, así:
3.1 Una EPS ¿puede negar el pago de una incapacidad de un trabajador que se encuentra al día en el pago de aportes, por encontrarse la empresa en mora por otro empleado?
En esta pregunta se debe indicar que, dentro de las normas que regulan el SGSSS, en el artículo 2.1.9.1 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social DUR, se establecieron las consecuencias que acarrea el incumplimiento de los términos, frente al pago de los aportes al sistema de la siguiente manera:
"(…) Artículo 2.1.9.1 Efectos de la mora en las cotizaciones de trabajadores dependientes.
El no pago por dos períodos consecutivos de las cotizaciones a cargo del empleador, siempre y cuando la EPS no se hubiera allanado a la mora, producirá la suspensión de la afiliación y de la prestación de los servicios de salud contenidos en el plan de beneficios por parte de la EPS. Durante el periodo de suspensión, el empleador en mora deberá pagar el costo de los servicios de salud que demande el trabajador y su núcleo familiar, sin perjuicio del pago de las cotizaciones adeudadas y de los intereses de mora correspondientes.
De acuerdo con el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, cuando ha mediado el descuento del aporte del trabajador y el empleador se abstiene de efectuar el pago de los aportes y por ello se encuentre en mora, la EPS deberá garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud al trabajador y a los integrantes de su núcleo familiar que se encuentren con tratamientos en curso, sea en atención ambulatoria, con internación, de urgencias, domiciliaria o inicial de urgencias. Los costos derivados de la atención en salud del afiliado cotizante y su núcleo familiar estarán a cargo del empleador que se encuentre en mora, para lo cual la EPS cubrirá los costos y repetirá contra el empleador. Para tal efecto, el trabajador deberá allegar el desprendible de pago o su documento equivalente en el que conste que le ha sido descontado el aporte a su cargo.
Cuando el empleador no haya cumplido con la obligación de efectuar el descuento del aporte del trabajador y se encuentre en mora, durante el período de suspensión de la afiliación, la EPS en la cual se encuentre inscrito el trabajador no estará obligada a asumir la prestación de los servicios de salud, salvo que se trate de la atención de gestantes y de menores de edad. En este evento, los servicios que demanden el trabajador y su núcleo familiar serán cubiertos en su totalidad por el empleador, sin perjuicio de la obligación de pago de las cotizaciones adeudadas y de los intereses de mora correspondientes.
La EPS podrá optar por suscribir acuerdos de pago con los empleadores por las cotizaciones en mora y en este evento no interrumpirá la prestación de los servicios de salud de los trabajadores y sus núcleos familiares. Una vez obtenido el recaudo de las cotizaciones adeudadas, la EPS tendrá derecho al reconocimiento de las respectivas UPC y siempre que demuestre que garantizó la prestación de los servicios de salud durante ese lapso. Si se incumplen las obligaciones establecidas en los acuerdos de pago, procederá la suspensión de la prestación de los servicios de salud de los afiliados comprendidos en el acuerdo y el costo de los servicios de salud que demanden los trabajadores y sus núcleos familiares estarán a cargo del empleador. En ningún caso la suscripción de acuerdos de pago podrá involucrar la condonación de cotizaciones o intereses de mora.
Durante los periodos de suspensión por mora no habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones económicas por incapacidad, licencias de maternidad y paternidad por parte del Sistema o de la EPS y su pago estará a cargo del empleador, salvo que haya mediado un acuerdo de pago. (Negrilla fuera de texto)
Los efectos previstos en el presente artículo se aplicarán siempre y cuando la EPS no se hubiere allanado a la mora.
Cuando en cumplimiento de una decisión judicial, la EPS deba prestar servicios de salud a los trabajadores y sus núcleos familiares que tengan suspendida la afiliación por causa de la mora de su empleador, repetirá contra este último los costos de los servicios de salud en que incurrió.
Si al finalizar la vinculación laboral, el empleador se encuentra en mora, tal circunstancia no podrá constituir una barrera para que el trabajador se inscriba en una EPS a través de un nuevo empleador o como trabajador independiente, o acceda al período de protección laboral o al mecanismo de protección al cesante, o ejerza la movilidad en el régimen subsidiado con su núcleo familiar, si cumple los requisitos para ello.
Cuando se cumpla lo previsto en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya o se haya garantizado la prestación del servicio para mujeres gestantes o menores de edad, las cotizaciones en mora que se recauden, podrán ser compensadas siempre y cuando, se haya garantizado efectivamente el acceso a los servicios de salud de los afiliados por los que se recaudó la cotización. En este evento, la EPS podrá apropiar los intereses por mora que se causen por estas cotizaciones. (…)”
Así las cosas, de conformidad con la norma transcrita encontramos que el no pago por dos períodos consecutivos de las cotizaciones a cargo del empleador, siempre y cuando la EPS no se hubiera allanado a la mora, producirá la suspensión de la afiliación y de la prestación de los servicios de salud contenidos en el plan de beneficios por parte de la EPS para el trabajador sobre el cual no se realice el pago y su núcleo familiar.
Prescripción de los pagos de seguridad social
En este punto es importante precisar que sobre la prescripción de la oportunidad para hacer exigible el pago de las cotizaciones atrasadas o dejadas de pagar, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se han pronunciado en distintas providencias sobre el particular, así:
La Corte Constitucional en la sentencia C-711 de 2001, al analizar la naturaleza de los aportes al sistema de seguridad social, concluyó que independientemente de la denominación que se les dé, estos constituyen contribuciones parafiscales, señalando que[1]:
“Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socio- económico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados. Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal.”
Posteriormente, en sentencia C-155 de 2004[2], señaló:
“Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.”
Por otra parte, la Sala Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 26 de marzo de 2009[3],expresó:
“En consecuencia, contrario a lo que considera el demandante, estos aportes a la Seguridad Social si son contribuciones parafiscales, por lo que para su cobro debe aplicarse el Estatuto Tributario, conforme al artículo 54 de la Ley 383 de 1997, según el cual, "Las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el Libro Quinto del Estatuto Tributario Nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las Leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993.”
A su turno el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, en el concepto No 28912 de 2011, cuyo asunto es la “Prescripción de Aportes a la Seguridad Social”, indicó lo siguiente:
“Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el tema de la prescripción de aportes a la seguridad social. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
En relación con el termino de prescripción de aportes a la seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), la Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social, en concepto dirigido a la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señalo: “(...) que la oportunidad para hacer exigible el pago de aportes parafiscales indiscutiblemente debe encontrarse circunscrita a un término prescriptivo, el cual, según la Sentencia de julio 30 de 2004 del Consejo de Estado, cuyo aparte se trascribió líneas atrás, es el contemplado en el Estatuto Tributario Nacional, vale decir, cinco años”.
Es decir que la acción de cobro de cotizaciones atrasadas o dejadas de pagar al Sistema de Seguridad Social Integra, prescribe a los 5 años de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 817 del Estatuto Tributario, dándose alcance así a la posición que se sostenía en el sentido de que los aportes a la seguridad social por ser un recurso parafiscal no prescribían.”
Adicional a lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de los conceptos 1331691 del 1 de octubre de 2013 y el 201511600893981 del 26 de mayo de 2015, señalaron que teniendo en cuenta la naturaleza parafiscal de los aportes a seguridad social, la prescripción de la acción de cobro sería de cinco años como lo establece el artículo 817 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014.
3.3 Si la EPS nunca notificó a la empresa de la deuda es viable el cobro de tres años atrás por un empleado?
En virtud del deber que tienen las entidades promotoras de salud para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal, tal como se indicó en la respuesta a la pregunta anterior, la EPS cuenta con un término de 5 años para adelantar las acciones tendientes al cobro de los aportes no pagados por el empleador, por lo que aún están en término de hacerlo con respecto a deudas de tres (3) años atrás.
Por último le informamos que se dio traslado de su petición a la Delegada para la Supervisión Institucional, de conformidad con sus funciones de inspección y vigilancia contempladas en el artículo 21 del Decreto 2462 de 2013, modificado por el artículo 3 del Decreto 1765 de 2019, con la finalidad de que adelante las actuaciones a que haya lugar ante la EPS, por la negativa en el pago de la incapacidad.
Finalmente, se indica que el presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
1. Literal b, numeral 5 de las Consideraciones y Fundamentos de la sentencia C-711 de 2001.
2. Numeral 3.1.2 del numeral 3 de la Consideraciones y Fundamentos de la Sentencia C-155 de 2004.
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - Sentencia del 26 de marzo de 2009 - Rad. 16257
