CONCEPTO 143226 DE 2020
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA SOBRE LA POSIBILIDAD DE CONTRATAR LA AUDITORÍA AL RÉGIMEN SUBSIDIADO POR CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
1. La Consulta:
“(…) Teniendo en cuenta que el Ministerio de Salud plantea lo siguiente:
"...conforme lo expresado por el Ministerio en memorando interno 147477 de 2012, en la actualidad pueden los municipios asumir directamente la realización de las auditorías a través de dos estrategias, bien sea con sus propios funcionarios..." Me permito solicitar respuesta a la siguiente pregunta:
¿Profesionales especializados con CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS (CPS) directo con el MUNICIPIO, pueden realizar las labores de auditoria al régimen subsidiado?".”
2. Marco normativo y conclusiones:
2.1. Marco Normativo:
1. Ley 715 de 2001
2. Ley 1122 de 2007
3. Ley 1438 de 2011
4. Decreto 780 de 2016.
5. Resolución 660 de 2008, Ministerio de la Protección Social.
6. Resolución 1123 de 2008, Ministerio de la Protección Social.
7. Resolución 2414 de 2008, Ministerio de la Protección Social.
2.2 Desarrollo de la consulta y conclusiones:
La consulta planteada se refiere a la posibilidad de contratar la auditoría al régimen subsidiado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, con profesionales especializados en la materia.
Con la finalidad de dar respuesta en primer lugar es necesario indicar que el artículo 29 de la Ley 1438 de 2011 establece que “Los entes territoriales administrarán el Régimen Subsidiado mediante el seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados dentro de su jurisdicción, garantizando el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios”.
A su turno, el artículo 119 ídem señala:
“Artículo 119. Recursos para fortalecer las funciones de inspección vigilancia y control. Los recursos a que se refiere el literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 se destinarán a la Superintendencia Nacional de Salud para que ejerza la inspección, vigilancia y control en las entidades territoriales. El recaudo al que hace referencia el presente inciso, será reglamentado por el Gobierno Nacional, por primera vez, dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Los recursos del régimen subsidiado destinados por los municipios y distritos a la Superintendencia Nacional de Salud para que ejerza la inspección vigilancia y control en las entidades territoriales, se incrementarán del 0.2% al 0.4%, que serán descontados de los recursos que del Sistema General de Participaciones para Salud se destinen a los subsidios a la demanda o de los recursos de la subcuenta de Solidaridad del Fosyga, según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. Los recursos a que se refiere el inciso 1o del literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 se aplicarán a la auditoría para el cumplimiento del seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados y el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios. Para este efecto la Superintendencia Nacional de Salud, acreditará empresas de interventoría con los cuales contratarán los municipios mediante concurso de méritos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá vigilancia sobre el proceso y ejecución de esta contratación.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. Mientras se reglamentan las funciones de auditoría, las empresas que hoy están prestando el servicio podrán continuar haciéndolo.”
Así las cosas, es del resorte de los entes territoriales la administración del régimen subsidiado, mediante el seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados dentro de su jurisdicción, garantizando el acceso oportuno y de calidad al plan de beneficios; el cual, debe realizarse a través de interventorías y/o auditorías.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que la ley asigna la función de administración del régimen subsidiado a las entidades territoriales, las actividades que de ella se desprenden, entre ellas, las de interventoría y/o auditoría, son de carácter misional.
Con respecto a las interventorías al régimen subsidiado, esta superintendencia ha conceptuado mediante Oficio 2-2017-054727 de 23 de junio de 2017, lo siguiente:
“Con el fin de absolver la inquietud elevada por el peticionario, esta Oficina ilustrará el régimen normativo de las interventorías del régimen subsidiado y su tránsito legislativo.
Previamente a la expedición de la Ley 1438 de 2011 las entidades territoriales regentaban un poder fuerte de administración del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esto se desprende de la lectura del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 29 de la Ley 1438 de 2011; del artículo 44.2.3 de la Ley 715 de 2001, derogado por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011; y del literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y el parágrafo 1o transitorio del artículo 119 de la Ley 1438 de 2011.
Así, las entidades territoriales tenían, previamente a la promulgación de la Ley 1438 de 2011, la facultad de suscribir contratos para el aseguramiento de los afiliados al régimen subsidiado y, además, de realizar las interventorías al régimen subsidiado, ya directamente o por medio de la celebración de contratos de interventoría, previo concurso de méritos.
No obstante, este escenario cambió con el advenimiento de la Ley 1438 de 2011. Así, de acuerdo con el artículo 29 ibídem, a la administración del régimen subsidiado por parte de los entes territoriales se le dio un nuevo enfoque. Veamos:
'Artículo 29. Administración del Régimen Subsidiado. Los entes territoriales administrarán el Régimen Subsidiado mediante el seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados dentro de su jurisdicción, garantizando el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios. (Lo subrayado es nuestro).
El Ministerio de la Protección Social girará directamente, a nombre de las Entidades Territoriales, la Unidad de Pago por Capitación a las Entidades Promotoras de Salud, o podrá hacer pagos directos a las Instituciones Prestadoras de Salud con fundamento en el instrumento jurídico definido por el Gobierno Nacional. En todo caso, el Ministerio de la Protección Social podrá realizar el giro directo con base en la información disponible, sin perjuicio de la responsabilidad de las entidades territoriales en el cumplimiento de sus competencias legales. El Ministerio de la Protección Social definirá un plan para la progresiva implementación del giro directo.
La Nación podrá colaborar con los municipios, distritos y departamentos, cuando aplique, con la identificación y registro de los beneficiarios del Régimen Subsidiado.
Parágrafo transitorio. Los distritos y los municipios de más de cien mil habitantes (100.000) podrán continuar administrando los recursos del Régimen Subsidiado hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2012, utilizando el instrumento jurídico definido en el presente artículo.'
De esta forma, a partir de la vigencia de la Ley 1438 de 2011 las entidades territoriales administran el régimen subsidiado mediante el seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados dentro de su jurisdicción. Esto se corrobora en el artículo 2.6.1.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, el cual recogió el artículo 14 del Decreto 971 de 2011, que establece:
'Artículo 2.6.1.2.1.1. Seguimiento y control del régimen subsidiado. Las entidades territoriales vigilarán permanentemente que las EPS cumplan con todas sus obligaciones frente a los usuarios. De evidenciarse fallas o incumplimientos en las obligaciones de las EPS, estas serán objeto de requerimiento por parte de las entidades territoriales para que subsanen los incumplimientos y de no hacerlo, remitirán a la Superintendencia Nacional de Salud, los informes correspondientes.
Según lo previsto por la ley, la vigilancia incluirá el seguimiento a los procesos de afiliación, el reporte de novedades, la garantía del acceso a los servicios, la red contratada para la prestación de los servicios de salud, el suministro de medicamentos, el pago a la red prestadora de servicios, la satisfacción de los usuarios, la oportunidad en la prestación de los servicios, la prestación de servicios de promoción y prevención, así como otros que permitan mejorar la calidad en la atención al afiliado, sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas en las normas vigentes. (Lo subrayado es nuestro).
(Artículo 14 del Decreto 971 de 2011)'
En armonía con esto, los parágrafos transitorios del artículo 119 de la Ley 1438 de 2011 previeron el nuevo asunto frente al cual las entidades territoriales deben ejercer inspección y vigilancia. Veamos:
'Parágrafo transitorio 1o. Los recursos a que se refiere el inciso 1o del literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 se aplicarán a la auditoría para el cumplimiento del seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados y el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios. Para este efecto la Superintendencia Nacional de Salud, acreditará empresas de interventoría con los cuales contratarán los municipios mediante concurso de méritos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá vigilancia sobre el proceso y ejecución de esta contratación. (Lo subrayado es nuestro).
Parágrafo transitorio 2o. Mientras se reglamentan las funciones de auditoría, las empresas que hoy están prestando el servicio podrán continuar haciéndolo.'
Véase como el aparte subrayado guarda relación con lo manifestado en el artículo 29 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 2.6.1.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, compilatorio del artículo 14 del Decreto 971 de 2011. Sin embargo, esto conllevó un tránsito legislativo que involucra un problema de aplicación de las normas en el tiempo, como se verá a continuación.
Previamente a la expedición de la Ley 1438 de 2011, las entidades territoriales venían realizando, ya directamente o por intermedio de una firma especializada, la interventoría al régimen subsidiado. Para el último caso, se debía elegir, a través de concurso de méritos, una firma que debía ser habilitada para tal fin.
No obstante, con el arribo de los parágrafos transitorios del artículo 119 de la Ley 1438 de 2011 dicho escenario cambió, esto es, pasando de interventorías a auditorias. A su vez, antes las firmas interventoras venían siendo habilitadas por los Departamentos o el Distrito Capital y, ahora, las empresas auditoras deben ser acreditadas por la Superintendencia Nacional de Salud.
De esta forma, los municipios que deseen llevar a cabo la contratación de servicios de auditoría deberán adelantar los respectivos concursos de méritos, eligiendo la empresa interventora que mejor se desempeñe durante el mismo, la cual, debió ser previamente acreditada por la Superintendencia.
Ahora bien, a la fecha no ha sido posible poner en marcha el proceso de acreditación, por cuanto no se ha expedido la reglamentación de que trata el parágrafo transitorio 2o del artículo 119 de la Ley 1438 de 2011, relacionada con las funciones de auditoría.
A la par, el mismo parágrafo transitorio 2o dispone que 'las empresas que hoy están prestando el servicio podrán continuar haciéndolo'; esto implica que, aquellas empresas que el 19 de enero de 2001 (día en que se promulgó la Ley 1438 de 2011) hayan estado prestando sus servicios de interventoría o auditoria, podrían continuar haciéndolo.
Por último, en lo relativo a las empresas de interventoría que deseen prestar servicios de auditoría para el seguimiento y control del aseguramiento y el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios, actualmente existe un problema de acreditación y reglamentación, toda vez que, la Resolución 660 de 2008 'por la cual se reglamenta la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado, se determinan las condiciones de habilitación para las entidades interventoras, se señalan los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos, y se dictan otras disposiciones' solo resulta aplicable para los procesos de interventoría consagrados en el artículo 13, literal e), de la Ley 1122 de 2007 y no a los procesos de auditoria estipulados en el parágrafo transitorio 1 del artículo 119 de la Ley 1438 de 2011, los cuales, como se expuso previamente, aún deben ser reglamentados por parte del Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de órgano encargado de preparar las normas, regulaciones y reglamentos de salud y promoción social en salud y aseguramiento en salud (Decreto 4107 de 2011, articulo 2, numeral 30), para efectos que esta Superintendencia pueda llevar cabo su rol de acreditador.”
A su turno, el Ministerio de Salud y Protección Social se ha pronunciado sobre el asunto a través de Oficios 20171160116874(1) de 15 de junio de 2017 y 20121120246710(2) de 28 de noviembre de 2012. En el primero de ellos, el Ministerio señaló:
“Por lo anterior, consulta sobre la viabilidad de adelantar el concurso de méritos para contratar la firma auditoria de Inspección, Vigilancia y seguimiento que debe efectuarse al Régimen Subsidiado.
Sobre el particular, conforme lo ha manifestado Superintendencia Nacional de Salud, soportada en el fallo del Consejo de Estado, los requisitos que deben cumplir las firmas auditoras para el cumplimiento del seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados y el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios, sólo pueden ser definidos por el legislador; por lo tanto, ni la Superintendencia Nacional de Salud, ni este Ministerio, pueden suplir dichos requisitos.
No obstante lo anteriormente expuesto, ello no es óbice para que se cumplan los preceptos consagrados en el artículo 119 de la Ley 1438 de 2011, en cuanto a los contratos de interventoría se refiere.
Por lo que se considera pertinente señalar, que con relación al tema objeto de consulta, conforme consta en radicado 201311200111241 (del cual se adjunta copia), este Ministerio manifestó lo siguiente:
'…en la actualidad pueden los municipios asumir directamente la realización de las auditorías a través de dos estrategias: con sus propios funcionarios o contratando con alguna de las firmas antes autorizadas, es decir las conocidas como firmas interventoras y con cargo a los recursos de libre destinación mediante concurso de méritos. Lo anterior con base en lo dispuesto en el parágrafo transitorio 2º del mencionado artículo 119 de la Ley 1438 de 2011 que prevé:
“PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. Mientras se reglamentan las funciones de auditoría, las empresas que hoy están prestando el servicio podrán continuar haciéndolo'.
En este orden de ideas y frente a su consulta, consideramos que es procedente contratar mediante concurso de méritos a las firmas conocidas y anteriormente autorizadas como interventoras, para realizar auditorías del Régimen Subsidiado toda vez que ésta es la forma de selección prevista en el parágrafo transitorio 1º del artículo 119 de la Ley 1438 de 2011, para llevar a cabo la aludida auditoría, concurso que deberá realizarse teniendo en cuenta los parámetros contenidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.”
Por su parte, el segundo de ellos indicó frente al tema:
“En primer lugar es necesario indicar que no hay contradicciones entre lo señalado por las dos entidades mencionadas en su comunicación, sino aspectos comunes tratados desde diferentes ángulos, cómo se explica a continuación:
Tal como lo ha manifestado el Organismo de Control y comparte este Ministerio, hasta tanto no se cuente con la reglamentación de las auditorias, no es posible que las entidades territoriales hagan uso de los recursos señalados en el parágrafo transitorio 1º del artículo 119 de la Ley 1438 de 2011 y que corresponden hasta el 0.4% de los recursos del régimen subsidiado. Señala la citada norma:
'PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. Los recursos a que se refiere el inciso 1o del literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 se aplicarán a la auditoría para el cumplimiento del seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados y el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios. Para este efecto la Superintendencia Nacional de Salud, acreditará empresas de interventoría con los cuales contratarán los municipios mediante concurso de méritos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá vigilancia sobre el proceso y ejecución de esta contratación'.
Adicionalmente, para hacer uso de tales recursos deberá surtirse el proceso de concurso de méritos, como se establece en la norma trascrita, con la participación de las entidades acreditadas por la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual aún no ha ocurrido.
Ahora bien, conforme lo expresado por el Ministerio en memorando interno 147477 de 2012, en la actualidad pueden los municipios asumir directamente la realización de las auditorías a través de dos estrategias, bien sea con sus propios funcionarios o contratando con alguna de las firmas antes autorizadas, es decir, las conocidas como firmas interventoras y con cargo a los recursos de libre destinación mediante concurso de méritos. Lo anterior con base en lo dispuesto en el parágrafo transitorio 2o del mencionado artículo 119 de la Ley 1438 de 2011 que prevé:
"PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. Mientras se reglamentan las funciones de auditoría, las empresas que hoy están prestando el servicio podrán continuar haciéndolo'.”
De este modo, en cuanto a lo que nos concierne, es viable la contratación de firmas interventoras, previo concurso de méritos, desarrollado según los lineamientos previstos en la Resolución 660 de 2008, modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, hoy, Ministerio de Salud y Protección Social.
En este orden, la contratación para el desarrollo de interventorías y/o auditorías al régimen subsidiado en salud deberá estar antecedida del respectivo concurso de méritos y de la habilitación correspondiente, según los lineamientos previstos en el reglamento.
El presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
NOTAS AL FINAL:
1. Minsalud. Disponible en:
https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20Jur%C3%ADdico%20201711601168741%20de%202017.pdf
2. Minsalud. Disponible en:
https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20201211202467101%20Auditoria%20en%20el%20R%C3% A9gimen%20Subsidiado.pdf
