CONCEPTO 153125 DE 2020
<Fuente: Página de Internet entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
RESPUESTA SOLICITUD CONCEPTO INCAPACIDADES
1. La Consulta
“(…)
2.1. ¿Qué se entiende por una incapacidad ambulatoria?
2.2. ¿Cuál es el fundamento normativo para determinar que una incapacidad sea ambulatoria o de otra naturaleza?
2.3. ¿Un accidente cerebrovascular por el que se expide una incapacidad de treinta (30) días puede considerarse una incapacidad ambulatoria?
2.4. Si la incapacidad por un accidente cerebrovascular es expedida por un médico no vinculado a la EPS, ¿la EPS puede negarse a realizar la transcripción de la incapacidad?
2.5. ¿Cuáles son las razones por las cuales una EPS podría negarse válidamente a la transcripción de una incapacidad expedida por un médico no vinculado a dicha EPS?
2.6. ¿Una EPS podría negarse a transcribir una incapacidad que haya sido expedida por un médico no vinculado a dicha EPS cuando el afiliado haya acudido a dicho médico por una urgencia?
2.7. En el evento en que a la EPS no le sea permitido negarse a realizar la transcripción de la incapacidad, ¿Qué sanciones podría imponer la Superintendencia Nacional de Salud por dicha conducta?
2.8. En el evento de una negativa por parte de una EPS de realizar una transcripción de una incapacidad, ¿qué vías jurídicas existen para causar que la EPS cumpla con sus obligaciones legales y transcriba la incapacidad?
2.9. ¿Con qué vías judiciales y administrativas cuenta un afiliado a una EPS para exigir el reconocimiento económico por una incapacidad, ante la negativa de una EPS ante esta solicitud? “
Sobre el particular, procedemos a señalar que la Superintendencia Nacional de Salud es un órgano de carácter técnico, cuya misión es la protección de los derechos de los usuarios en salud, mediante el ejercicio de la Inspección, Vigilancia y Control de la prestación de los servicios de salud, pero dentro de la órbita de las competencias asignadas y actuando dentro del marco de la Constitución, la ley y demás normas que las desarrollan y las funciones consignadas en el Decreto 2462 de 2013 modificado por el Decreto 1765 de 2019.
2. Marco normativo
i. Código Sustantivo del Trabajo
ii. Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”
iii. Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”
iv. Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en. Salud y se dictan otras disposiciones”
v. Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
vi. Ley 1949 de 2019 “Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones”
vii. Decreto Ley 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”
viii. Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”
3. Desarrollo de la consulta y conclusiones
3.1 Respuesta a los interrogantes
2.1¿Qué se entiende por una incapacidad ambulatoria?
La atención ambulatoria se define la Resolución 3512 de 2019 Ministerio de Salud y Protección Social “Por la cual se actualizan los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, acto administrativo rige a partir del 1 de enero de 2020, así:
ARTÍCULO 8o. GLOSARIO. Para facilitar la aplicación y dar claridad al presente acto administrativo, se toman como referencia los siguientes términos, sin que estos definan la financiación o ampliación de los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC, así:
(…)
3. Atención ambulatoria: modalidad intramural de prestación de servicios de salud, enla cual toda tecnología en salud se realiza sin necesidad de internar u hospitalizar al paciente. Esta modalidad incluye la consulta por cualquier profesional de la salud, competente y que cuente con la autorización expedida por la autoridad competente, para ejercer la profesión u ocupación, que permite la definición de un diagnóstico y conducta terapéutica para el mantenimiento o mejoramiento de la salud del paciente. También cubre la realización de procedimientos y tratamientos conforme con la normatividad de calidad vigente.
4. Atención con internación: modalidad intramural de prestación de servicios de saludcon permanencia superior a 24 horas continuas en una institución prestadora de servicios de salud. Cuando la duración sea inferior a este lapso, se considerará atención ambulatoria, salvo en los casos de urgencia u hospitalización parcial. Para la utilización de este servicio deberá existir la respectiva remisión u orden del profesional tratante. (…)”
(…)
ARTÍCULO 24. ATENCIÓN AMBULATORIA. Los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC según lo dispuesto en el presente acto administrativo, serán prestados en la modalidad ambulatoria, cuando el profesional tratante lo considere pertinente, de conformidad con las normas de calidad vigentes y en servicios debidamente habilitados para tal fin.” (se resalta)
El término Ambulatorio se utiliza en la prestación de servicios de salud para hacer referencia a la modalidad de la atención, de conformidad con la estrategia de Atención Primaria en Salud (APS) es decir, aquella que se realiza sin necesidad de internar u hospitalizar al paciente.
La prestación económica de incapacidad se expide en los eventos de enfermedad general o de origen común. Frente a la prestación económica de incapacidad el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, establece:
“ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
Según lo anterior, las EPS deben reconocer a sus afiliados cotizantes un auxilio monetario a cargo del SGSSS previo cumplimiento de las disposiciones establecidas sobre la materia, durante los períodos de incapacidad derivada por enfermedad general, que se liquida con base en el salario que el trabajador perciba con la finalidad de que pueda subsistir.[1]
Ahora bien, la incapacidad por enfermedad general y el pago de prestaciones económicas derivadas del mismo, se encuentran reglamentados en el Decreto 780 de 2016, de la siguiente manera:
“Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.
(…)”
“Artículo 2.2.3.1. Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad. El pago de estas prestaciones económicas al aportante será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante.
En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas.
Parágrafo 1o. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4o del Decreto-ley 1281 de 2002.
2.2.¿Cuál es el fundamento normativo para determinar que una incapacidad sea ambulatoria o de otra naturaleza?
Los Prestadores de Servicios de Salud deben habilitar todo servicio de salud que ofrezcan y la modalidad, en el caso consultado, ambulatoria y según la complejidad que puede ser baja, mediana o alta complejidad.
El Decreto 780 de 2016 estableció:
Artículo 2.5.3.7.2 Modalidad de instituciones prestadoras de servicio de salud. Las instituciones prestadoras de servicios de salud según el tipo de servicio que ofrezcan, pueden clasificarse como instituciones hospitalarias e instituciones ambulatorias de baja, mediana y alta complejidad
Con la Resolución 3100 de 2019 “por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los prestadores de servicios de salud y de habilitación de los servicios de salud y se adopta el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud”, y el Decreto 1011 del 3 de abril de 2006, compilado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, se establecieron las condiciones que deben cumplir los prestadores públicos y privados para habilitar sus servicios, indicándose la complejidad y modalidad, como un atributo de cada servicio habilitado y no de la institución.
El artículo 2.5.1.3.1.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 establece que el Sistema Único de Habilitación en Salud es:
“Es el conjunto de normas, requisitos y procedimientos mediante los cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las EAPB.”
En consecuencia, la habilitación en salud busca controlar el riesgo asociado a la prestación de servicios de salud y a las condiciones en que estos se ofrecen mediante el cumplimiento obligatorio de requisitos por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las Empresas Administradoras de Planes de Beneficios.
Es así como el Sistema Único de Habilitación (SUH) propende por garantizar unas condiciones estándar y uniformes de calidad en las instituciones que provean servicios de salud.
La Resolución 3100 de 2019, contiene en su Anexo Técnico el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud, que señala:
“El Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud es el instrumento que contiene las condiciones, estándares y criterios mínimos requeridos para ofertar y prestar servicios de salud en Colombia en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El prestador de servicios de salud que habilite servicios de salud debe cumplir los requisitos mínimos que brinden seguridad a los usuarios en el proceso de atención en salud.
El Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud tiene por objeto definir:
1. Los servicios de salud que pueden ofertar y prestar los prestadores de servicios desalud.
2. Las condiciones que se deben verificar para la habilitación de servicios de salud.
3. Los estándares, criterios, modalidades y complejidades para la habilitaciónde servicios de salud en Colombia.”
(…)
2.3¿Un accidente cerebrovascular por el que se expide una incapacidad de treinta (30) días puede considerarse una incapacidad ambulatoria?
Como se indicó anteriormente, los conceptos emitidos son de carácter general por lo cual, corresponde al médico tratante, definir la incapacidad que será dada al paciente conforme a su diagnostico y al tratamiento prescrito.
Así mismo, debemos remitirnos al principio de la autonomía profesional, contemplado en Ley 1438 de 2011 y en cuyo artículo 105 señaló:
“ARTÍCULO 105. AUTONOMÍA PROFESIONAL. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión. Así las cosas y de acuerdo a las normas citadas, los profesionales de la medicina, se encuentren en la facultad de tomar las acciones que consideren pertinentes para garantizar la atención integral de salud de sus pacientes, pudiendo expedir el certificado de incapacidad, encontrándose el reconocimiento y pago de la misma, en cabeza de la respectiva EPS.” (Negrilla y subraya fuera de texto)
A su vez, Ley 1751 de 2015 garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes, conforme lo dispuesto en el artículo 17 que reza:
“ARTÍCULO 17. AUTONOMÍA PROFESIONAL. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica. Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente. La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus competencias. (Negrilla y Subraya fuera de texto)
En este orden de ideas, el tratamiento y/o manejo que requiera un paciente diagnosticado con enfermedad cerebrovascular, dependerá del criterio del médico tratante, quien, en ejercicio de su autonomía profesional señalada en el artículo 105 de la Ley 1438 de 2011 y artículo 17 de la Ley 1751 de 2015, podrá adoptar las decisiones relativas al diagnóstico y tratamiento de sus pacientes, lo que incluye la posibilidad de expedir o no incapacidades.
En concepto radicado con el No. 2-2017-033813 de abril 24 de 2017, se dijo lo en algunos de sus apartes sobre el concepto de incapacidad lo siguiente:
(…)
2.1. De la Incapacidad Médica:
La incapacidad ha sido definida de manera reiterada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional como “el estado de inhabilidad física o mental de una persona, que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio” Art. 1 Resolución 2266 de 1998. Esta definición se encuentra en consonancia con la interpretación que ha hecho la Organización Mundial de la Salud en su acto de Constitución, al disponer que “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.
En consecuencia, se puede inferir que sí un individuo no se encuentra en completo estado de bienestar físico o mental, se puede predicar que éste se encuentra incapacitado, y, por lo tanto, no se encuentra habilitado para desempeñar las labores propias de su profesión y oficio. De ahí que surja la importancia de esta institución sanitaria, que a la postre conlleva consecuencias jurídicas en el ámbito laboral.
Ahora bien, el Sistema General de Seguridad Social en Salud ha hecho eco de este tipo de incidencias que influyen en el día a día de las personas, previéndose en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, que frente a las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
De esta manera, ante el acaecimiento de una incapacidad, generada por enfermedad o accidente general, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del régimen contributivo, reconocerá éstas de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Sobre esto, es pertinente traer a colación el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece que, en caso de incapacidad comprobada, el trabajador tiene derecho a un auxilio monetario, el cual, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “pretende amparar las contingencias surgidas con ocasión de perturbaciones en la salud de los trabajadores” Cfr. Sentencia T – 772 de 2007, Corte Constitucional.
Así pues, “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales” Cfr. Sentencia T – 311 de 1996, Corte Constitucional. Además, “no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” Ibídem.
En consecuencia, “el trabajador tiene derecho a que se le retribuyan sus servicios pero también a que se le otorgue justo trato durante el tiempo en que permanece involuntariamente inactivo por causa de perturbaciones en su salud” Ibídem.
En este orden, se puede concluir que “el pago de incapacidades hace parte del régimen de seguridad social y está a cargo de las instituciones correspondientes, de acuerdo con la ley” Ibídem.
De esta forma, la incapacidad involucra las siguientes acepciones: por un lado, constituye un hecho médico, según el cual, el individuo se encuentra inhabilitado para realizar labores propias de la profesión u oficio; por otro lado, implica la expedición de una certificación médica de dicho hecho, realizada por un profesional de la salud; y, finalmente, deviene en el consecuente auxilio monetario, reconocido por el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, tenemos a la incapacidad como hecho médico; como certificado médico; y como prestación económica.
Teniendo en cuenta que la explicación de la incapacidad como hecho médico ya fue agotada, es pertinente distinguir la incapacidad como certificado médico, y, como prestación económica.
2.1.1. Incapacidad como Certificado Médico:
Como se anotó en líneas anteriores, la incapacidad es el estado de inhabilidad física o mental de una persona, que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio. Esto constituye, por lo tanto, un diagnóstico. Para tal fin, el profesional de la salud debe desplegar el método clínico, examinar los síntomas, y luego, inferir el respectivo diagnóstico, seguido del correspondiente tratamiento. Pero, ¿cómo se hace patente dicho diagnóstico frente a la sociedad, y en general, respecto de Sistema General de Seguridad Social en Salud?
Para responder esta interrogante, debe acudirse al Código de Ética Médica, consagrado en la Ley 23 de 1981, el cual dispone en su artículo 50, que “El certificado médico es un documento destinado a acreditar el nacimiento, el estado de salud, el tratamiento prescrito o el fallecimiento de una persona. Su expedición implica responsabilidad legal y moral para el médico”.
A su vez, el Decreto 1171 de 1997, “Por el cual se reglamentan los artículos 50, 51 de la Ley 23 de 1981”, establece que el Certificado Médico deberá ser claro, preciso y deberá ceñirse estrictamente a la verdad. De igual manera, prevé que el Certificado Médico en lo relativo al estado de salud, tratamiento o acto médico deberá contener como mínimo, los siguientes datos generales:
a. Lugar y fecha de expedición;
b. Persona o entidad a la cual se dirige;
c. Estado de salud del paciente, tratamiento prescrito o acto médico;
d. Nombre e identificación del paciente;
e. Objeto y fines del certificado;
f. Nombre del Profesional de la Medicina que lo expide;
g. Número de la tarjeta profesional y registro;
h. Firma de quien lo expide.
De esto se puede colegir que el hecho de encontrarse una persona inhabilitada física o mentalmente para realizar labores conlleva necesariamente la expedición del certificado médico que así lo acredite, de acuerdo con los lineamientos normativos anotados.
Así, sí a juicio del profesional de la salud, el paciente no se encuentra apto para desempeñar labores inherentes a su profesión u oficio, éste debe manifestarlo mediante la emisión del correspondiente certificado médico.
Pero, ¿cómo se logra el reconocimiento de dicho hecho médico por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud?
2.1.2. Incapacidad como Prestación Económica:
Como se afirmó anteriormente, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce las incapacidades. En tal sentido se pronuncia el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 al disponer:
“Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”
La norma como se observa, distingue dos tipos de contingencias, a saber: (i) Enfermedad General; y (ii) Enfermedad Profesional y/o Accidente de Trabajo. Así, las primeras serán reconocidas por el régimen contributivo, según las disposiciones legales vigentes. Para tal fin, la Ley dispone que las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Por otro lado, las segundas, es decir, las que tienen origen laboral, la normatividad establece que éstas serán reconocidas por la Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargos a los recursos destinado para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, es decir, con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social de Riesgos Laborales.
De acuerdo con esto, quien reconoce las incapacidades por enfermedad común no son las Entidades Promotoras de Salud, sino el régimen contributivo; el cual, de conformidad con lo señalado en el artículo 202 de la Ley 100 de 1993, abarca el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso. Lo anterior, en consonancia con los artículos 201 y 205 de la Ley 100 de 1993.
Esto quiere decir que, quien reconoce la incapacidad es el régimen contributivo; el cual, de acuerdo con el artículo 205 de la Ley 100 de 1993, es administrado por las Entidades Promotoras de Salud; estas últimas, a través de las cuales los afiliados acceden al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En este orden de ideas, el reconocimiento de la incapacidad por parte del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud será por intermedio de las Entidades Promotoras de Salud; éstas mediante las cuales, los afiliados acceden al Sistema de Salud.
De esta manera, la incapacidad se traduce en una prestación económica, reconocida por el régimen contributivo a través de las Entidades Promotoras de Salud, la cual, se liquida de conformidad con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, siguiendo para ellos las reglas previstas en el Decreto 780 de 2016, el Decreto 019 de 2012, y, la Ley 1753 de 2015.
2.4 Si la incapacidad por un accidente cerebrovascular es expedida por un médico no vinculado a la EPS, ¿la EPS puede negarse a realizar la transcripción de la incapacidad?
2.5 ¿Cuáles son las razones por las cuales una EPS podría negarse válidamente a la transcripción de una incapacidad expedida por un médico no vinculado a dicha EPS?
2.6 ¿Una EPS podría negarse a transcribir una incapacidad que haya sido expedida por un médico no vinculado a dicha EPS cuando el afiliado haya acudido a dicho médico por una urgencia?
Respecto a la transcripción de incapacidad otorgada por médico u odontólogo externo a la red de prestadores de la EPS, en Concepto Jurídico expedido por el Ministerio de Salud bajo el Radicado No 201511600608621 del 13 de abril de 2015, registra lo siguiente:
“… debe señalarse que la regla general en el - SGSSS-, es que la incapacidad sea reconocida por la EPS, una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma. En el evento de que la incapacidad sea concedida por un profesional de la salud ajeno a la EPS, ésta deberá ser transcrita.
Hecha la aclaración anterior, debe indicarse que no existe una norma que regule de forma expresa lo que constituye la transcripción de incapacidades, sin embargo, por ésta siempre se ha entendido aquel trámite en virtud del cual la EPS traslada al formato oficial de la entidad el certificado expedido por el médico u odontólogo en ejercicio legal de su profesión, pero no autorizado por la EPS para hacerlo.
Lo anterior, quiere decir que no se encuentra dispuesto en norma alguna que una EPS esté obligada o no a reconocer la prestación económica derivada de una incapacidad cuando el afiliado es atendido por fuera de su red de servicios, toda vez que la Entidad Promotora de Salud es autónoma en establecer si la transcribe o no y las condiciones en que lo hará, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en que la incapacidad sea expedida por el profesional médico u odontólogo. (Subrayado fuera de texto)
En ese caso, si la EPS decide transcribir la incapacidad emitida por una institución ajena a su red de prestadores de servicios, deberá reconocerla, …”
En consecuencia, las EPS deben reconocer a sus afiliados cotizantes un auxilio monetario a cargo del SGSSS previo cumplimiento de las disposiciones establecidas sobre la materia, durante los períodos de incapacidad derivada por enfermedad general, que se liquida con base en el salario que el trabajador perciba con la finalidad de que pueda subsistir.
2.7 En el evento en que a la EPS no le sea permitido negarse a realizar la transcripción de la incapacidad, ¿Qué sanciones podría imponer la Superintendencia Nacional de Salud por dicha conducta?
2.8 En el evento de una negativa por parte de una EPS de realizar una transcripción de una incapacidad, ¿qué vías jurídicas existen para causar que la EPS cumpla con sus obligaciones legales y transcriba la incapacidad?
2.9 ¿Con qué vías judiciales y administrativas cuenta un afiliado a una EPS para exigir el reconocimiento económico por una incapacidad, ante la negativa de una EPS ante esta solicitud?
Causas en que aplica el no pago de incapacidades
Frente al caso concreto no le corresponde a esta entidad definir la situación expuesta de carácter particular, sin embargo, es importante señalar las causales de suspensión del pago de incapacidades que se encuentran contenidas en el artículo 2.2.3.4.3 del Decreto 780 de 2016, así:
“Artículo 2.2.3.4.3. Causales de suspensión o no reconocimiento de pago de la incapacidad por enfermedad general.
1. Cuando la EPS o EOC, o la autoridad competente, según el caso, determine que se configuró alguna de las causales de abuso del derecho establecidas en el artículo 2.2.3.4.1 del Capítulo IV del presente decreto.
2. Cuando el cotizante no cumpla con los requisitos señalados en el artículo 2.1.13.4 del presente decreto. (Esto es: que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas).
3. Cuando el cotizante incurra en mora conforme con lo establecido en los artículos 2.1.9.1 y 2.1.9.3 del presente decreto.
3. Cuando la incapacidad por enfermedad general tenga origen en tratamientos con fines estéticos y sus complicaciones, o se derive de tratamientos que acrediten los criterios de exclusión de que trata el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015”
De esta manera, se tiene que, si la negativa es legítima, es decir, la incapacidad no satisface los mandatos legales y reglamentarios explicados, el valor de la incapacidad deberá ser asumida por el usuario, en tanto que la incapacidad no puede ser reconocida contra los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por otro lado, si la negativa es irregular, es decir, que la incapacidad sí se ha ajustado a los mandatos del artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016, deberán iniciarse las acciones legales correspondientes, tendientes al reconocimiento del derecho.
Es necesario en cada caso determinar si las razones en las cuales se funda la negativa de reconocimiento y pago de una incapacidad, encuentran un sustento legal conforme al marco normativo aplicable, debido a que en caso de existir algún tipo de controversia sobre pretensiones de contenido económico, como el reconocimiento y pago de incapacidades, estas pueden ser dirimidas a través de un juez laboral de la jurisdicción ordinaria, en atención a las competencias del numeral 4, artículo 2 de la Ley 712 de 2001, que señala:
“Artículo 2. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:
(…)
4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.
De otra parte, le informamos que con la vigencia de la Ley 1949 de 2019[2], se suprimió la competencia del “literal g) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011”; por ende, la Superintendencia Nacional de Salud perdió la competencia para conocer y fallar en asuntos referentes a prestaciones económicas.
Con lo anterior, se da por atendido su requerimiento en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
1. La liquidación del auxilio se hará de forma proporcional, correspondiendo a las 2/3 partes del salario devengado durante los primeros 90 días de incapacidad, y la mitad del salario por otros 90 días más (hasta el día 180), de conformidad con lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo
2. Sobre Procedimientos en los juicios del Trabajo. Código Procesal del Trabajo adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como legislación permanente.
