CONCEPTO 283061 DE 2023
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA - CONCEPTO SUMINISTRO DE SERVICIO DE CUIDADOR PRIMARIO POR PARTE DE LA EPS
1. CONSULTA
“En calidad de profesional jurídica de XXXXX EPSI', entidad pública de carácter especial que administra recursos del Régimen Subsidiado; mediante el presente escrito. solicito de manera urgente se indique cuando una eps bajo fallo de tutela se le ordena a garantizar un servicio cuidador primario y requiera un procedimiento quirúrgico la eps puede o no dar su consentimiento para realizar dicho procedimiento y bajo qué argumento jurídico”.
2. MARCO NORMATIVO
- Ley 100 de 1993
- Decreto 780 de 2016
- Decreto 1080 de 2021
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA
En primer lugar, es necesario precisar la normativa que regula lo relacionado con el tema de consulta de la siguiente manera:
La Corte Constitucional en la Sentencia T-023 de 2013, consideró que dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud hay personas que sufren de especialísimas condiciones de vulnerabilidad física o mental y se encuentran en la línea de protección de acceso al suministro de servicios que no tienen por finalidad mejorar la salud pues la gravedad de las enfermedades que los aquejan, afecta negativamente la probabilidad de recuperación, por lo que estableció los siguientes criterios para su identificación:
“(i) que se trate de una persona que sufre una enfermedad grave, sea congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad (deterioro); (ii) que dependen totalmente de un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas, y (iii) que sean personas que no tienen la capacidad económica, ni su familia, para sufragar el costo del servicio requerido y solicitado a la EPS".
Así, frente al servicio de cuidador, en sentencia T-260 de 2020, precisó lo siguiente:
“(...) Con relación a los cuidadores, la Sala resalta tres cuestiones básicas. (i) Son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con el restablecimiento de la salud, sino con la atención de las necesidades básicas.[82] (ii) Esta figura es definida[83] como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las empresas promotoras de salud. Y (iii) se trata de un servicio que debe ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo. Sin embargo, una EPS, excepcionalmente, podría prestar el servicio de cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo avale, tal y como pasa a explicarse.
En efecto, esta Corte ha entendido que el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido se entiende incluido y, por ende, debe prestarse.[85] Así, se tiene que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no se encuentra expresamente excluida en el listado previsto en la Resolución 244 de 2019,[86] pero tampoco es reconocida en el PBS, Resolución 3512 de 2019.
Ante este escenario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, como una medida excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador en el caso de que: (i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo. Por imposibilidad material se entiende cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (b) resulta imposible brindar el entrenamiento o apacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.[87]
(...)".
Así entonces, si hay un fallo de tutela que ordene a la EPS si suministro, es su obligación hacerlo.
En efecto, respecto al cumplimiento de los fallos de tutela, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante concepto 202211600480421 de 17 de marzo de 2020, enfatizó:
“(...) respecto del cumplimiento de los fallos que emiten los jueces de la República con ocasión de la acción de tutela, el artículo 27 del precitado decreto, establece que estos deben ser cumplidos sin demora, en los siguientes términos:
“ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.
A su vez, los artículos 52 y 53 del mismo decreto establecen acciones y medidas con el fin de sancionar a aquellas autoridades que no den cumplimiento a los fallos de tutela así:
ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
ARTICULO 53. SANCIONES PENALES. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte. Tal y como se puede deducir, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales como lo es la salud, lo que implica que sus fallos son de obligatorio cumplimiento.
(...)”.
Bajo ese entendido, cuando existan sentencias de tutela a favor de los usuarios que determinen la prestación de servicios de salud no incluidos en el plan de beneficios, y se produzca el traslado, es obligación de la Entidad Promotora de Salud cumplir la sentencia sin que pueda haber interrupción de los servicios de salud al afiliado.
Ahora bien, en relación con la pregunta planteada en su solicitud “(...) cuando
una EPS bajo fallo de tutela se le ordena a garantizar un servicio cuidador primario y requiera un procedimiento quirúrgico la EPS puede o no dar su consentimiento para realizar dicho procedimiento y bajo qué argumento jurídico”, esta Dirección considera que no es clara, toda vez que no se entiende si hace referencia a un procedimiento requerido por el afiliado o por el cuidador, no obstante lo cual debe decirse que ninguna entidad o persona puede negar u obstaculizar el derecho a acceder a los servicios de salud requeridos por una persona, pues estas acciones constituirían barreras administrativas y la entidad vigilada se vería avocada a una investigación administrativa conforme lo establece la Ley 1438 de 2011 modificada por la Ley 1949 de 2019.
