CONCEPTO 288191A DE 2023
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA - SANCIONATORIOS A EPS EN PROCESO DE LIQUIDACIÓN
CONSULTA
“Se solicita amablemente a la oficina jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, desde el ámbito de sus competencias, emitir un concepto legal que recaiga sobre las circunstancias anteriormente descritas y puntualmente sobre la pertinencia de ejercer funciones de vigilancia y control, sobre entidades que se encuentren en proceso de liquidación, en donde se explique la necesidad y la compatibilidad legal de continuar adelantando o apresurando procesos sancionatorios en contra de XXXXXX EPS en liquidación, toda vez que la Superintendencia Nacional de Salud determinó mediante Resolución No. XXXXXXX de fecha XXXXX, imponer la máxima sanción, derivada en la liquidación de la EPS.””.
MARCO NORMATIVO
- Ley 100 de 1993
- Ley 715 de 2001
- Decreto 663 de 1993- Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
- Decreto 2555 de 2010
- Decreto 1080 de 2021
- Resolución 1650 de 2014 (modificada por la Resolución 2105 de 2014)
DESARROLLO DE LA CONSULTA
De la facultad sancionatoria de la Administración
Conforme lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C 818 de 2005, la potestad sancionatoria de la Administración se define en los siguientes términos:
“4. Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador.
El derecho administrativo sancionador, en términos de la doctrina y la jurisprudencia constitucional, supone una ruptura del principio clásico de la redivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia penal8. En efecto, el modelo absoluto de separación de funciones del poder público9, se reveló como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones públicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecían la imposición de una sanción. Sin embargo, no todas las infracciones eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atención a los intereses que se pretendían proteger con cada una las disciplinas del derecho punitivo del Estado, se distinguieron aquellas que serían objeto de sanción directa por la Administración, y aquellas otras que se reservarían para la justicia penal.
En la actualidad, es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas.
Es entonces en la existencia de una pena o castigo, en donde se distinguen el derecho administrativo sancionador de otras instituciones que se proponen defender y amparar el mantenimiento del orden jurídico, como lo son, por ejemplo, las acciones públicas en defensa de la Constitución, frente a las cuales las órdenes de protección pueden limitarse a la simple exigencia de una acción u omisión de determinados actos (C.P. arts. 86 y 88).
La doctrina ius publicista reconoce que la potestad sancionadora de la Administración forma parte de las competencias de gestión que constitucionalmente se le atribuyen, pues es indudable que si un órgano tiene la facultad jurídica para imponer una obligación o para regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato correlativamente debe implicar la asignación de atribuciones sancionatorias bien sea al mismo órgano que impuso la obligación o a otro distinto, con el propósito de asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la imposición de los castigos correspondientes. Sobre la materia, esta Corporación ha establecido que:
"[La] potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues (...) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos
(...)".
De otro lado, la facultad sancionadora de la Administración ha sido objeto de comparación y distinción con los conceptos de poder de policía y función de policía, en los siguientes términos:
- Por una parte, se distingue del poder de policía, en cuanto éste lejos de pretender preservar la vigencia del orden jurídico mediante la represión o sanción de comportamientos contrarios al mismo, se limita a regular el alcance de la libertad ciudadana mediante normas generales e impersonales, a fin de asegurar la estabilidad del orden público conforme a los parámetros de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad pública.
- Por la otra, la potestad sancionadora es distinta de la función de policía, pues ésta supone el ejercicio de facultades asignadas a las autoridades administrativas en ejercicio del poder de policía, con miras a garantizar el orden público en sus diversas facetas, y no a consagrar los distintos instrumentos de coacción que permitan sancionar el incumplimiento de los mandatos impuestos por las normas jurídicas a sus destinatarios.
En consecuencia, a juicio de esta Corporación, la potestad sancionadora de la Administración permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1o, 2o, 4o y 16).” (Subraya fuera de texto).
En Colombia, el procedimiento administrativo sancionatorio no regulado por leyes especiales, se encuentra establecido en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011.
De la facultad sancionatoria de la Superintendencia Nacional de Salud
Conforme lo establecido en la sentencia C 921 de 2001 “La vigilancia y control se dirige asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, como lo ordena el inciso quinto del artículo 48 superior que señala: “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.” Para hacer efectivos estos propósitos se le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud una serie de funciones y facultades, que están expresamente señaladas en el artículo 5 del decreto 1259 de 1994, entre ellas, la potestad sancionatoria (...)” la cual, “debe siempre desarrollarse con total respeto del ordenamiento supremo y, por ende, de los derechos fundamentales del implicado. De esta manera la sanción que se imponga debe ser la consecuencia de un proceso recto, transparente, imparcial en el que se haya demostrado plenamente la comisión de la falta y se haya garantizado el pleno y efectivo ejercicio del derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, por parte del implicado, y todos los demás que rigen el debido proceso”.
Así entonces, a través de la potestad sancionadora la administración asegura el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, y en virtud de ello, conforme lo establecido en el literal c del artículo 35 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud puede ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión:
"Artículo 35. Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones:
(...)
C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativo) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión”.
En ese orden, debe tenerse en consideración que conforme lo previsto en el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, las Entidades Promotoras de Salud indistintamente si se encuentran o no en estado de liquidación (la norma no efectúa distinción alguna frente a este aspecto), constituyen sujetos vigilados por parte de esta Superintendencia y por tanto sobre estas podrá ejercerse la facultad sancionatoria a que previamente se hizo alusión.
"Artículo 121. Sujetos de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Serán sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud:
121.1 Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud.
Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
(...)” (Subrayado fuera de texto).
Ahora bien, en los términos del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 3 de la Ley 1949 de 2019, son infracciones administrativas sancionables por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, las siguientes:
“Artículo 130. Infracciones administrativas. La Superintendencia Nacional de Salud impondrá sanciones de acuerdo con la conducta o infracción investigada, sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así:
1. Infringir la Ley 1098 de 2006 en lo relativo a la prestación de servicios de salud.
2. No dar aplicación a los mandatos de la Ley 1751 de 2015, en lo correspondiente a la prestación de los servicios de salud.
3. Aplicar preexistencias a los afiliados por parte de la Entidad Promotora de Salud.
4. Impedir u obstaculizar la atención de urgencias.
5. Incumplir las normas de afiliación o dificultar dicho proceso.
6. Incumplir con los beneficios a los cuales tienen derecho todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia, en especial, con la negociación de los medicamentos, procedimientos, tecnologías, terapias y otros que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
7. Impedir o atentar contra la selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador y, en general, por cualquier persona natural o jurídica.
8. La violación de la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
9. Efectuar por un mismo servicio o prestación un doble cobro o pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
10. Efectuar cobros al Sistema General de Seguridad Social en Salud con datos inexactos o suministrando información falsa.
11. No reportar información con calidad, cobertura, oportunidad, pertinencia, fluidez y transparencia para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud y aquella que solicite el Ministerio de Salud y Protección Social en el marco de sus competencias.
12. Obstruir las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud por renuencia en el suministro de información, impedir o no autorizar el acceso a sus archivos e instalaciones.
13. El no reconocimiento, el reconocimiento inoportuno, el pago inoportuno o el no pago de las prestaciones económicas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
14. Incumplir los compromisos obligatorios de pago y/o depuración de cartera producto de las mesas de saneamiento de cartera, acuerdos conciliatorios y/o cualquier otro acuerdo suscrito entre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y del Contributivo o entre estas y cualquier otra entidad de los regímenes especiales o de excepción.
15. No brindar un diagnóstico oportuno, entendido como el deber que tienen las entidades responsables de prestar servicios de salud en aras de determinar el estado de salud de sus usuarios, de manera que se impida o entorpezca el tratamiento oportuno.
16. Aplicar descuentos directos, sobre los pagos a realizar a los prestadores de servicios de salud sin previa conciliación con estos, en los eventos en que las entidades responsables de pago efectúen reintegros de recursos a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES). En todo caso, se respetarán los acuerdos de voluntades suscritos entre las entidades, en relación con los pagos y sus descuentos.
17. Incumplir las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud.
18. Incumplir los planes de mejoramiento suscritos en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud.
19. Incumplir con las normas que regulan el flujo de recursos y el financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
20. Incumplir los términos y condiciones del trámite de glosas a las facturas por servicios de salud, impedir la radicación de las facturas e imponer causales de glosas y devoluciones injustificadas o inexistentes.
21. Incurrir en las conductas establecidas en el artículo 133 de la Ley 1438 de 2011.
PARÁGRAFO 1o. En los casos en los que, como resultado de las investigaciones adelantadas por la Superintendencia Nacional de Salud, se compruebe que cualquier sujeto vigilado ha cometido una o más infracciones previstas en el presente artículo, por una razón atribuible a cualquier otra entidad sujeta a la vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, este iniciará y/o vinculará a dicho sujeto al proceso administrativo sancionatorio.
PARÁGRAFO 2o. En el proceso sancionatorio de la Superintendencia Nacional de Salud se atenderán los criterios eximentes de responsabilidad regulados por la ley respecto de cada una de las conductas señaladas en el presente artículo cuando haya lugar a ello.
PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia Nacional de Salud no es competente para adelantar investigaciones administrativas respecto de la praxis en los servicios de salud”.
Por su parte, el artículo 131 de la Ley 1438 de 2011 le otorga competencia a la Superintendencia Nacional de Salud para imponer a los sujetos bajo su inspección, vigilancia y control, amonestaciones escritas, multas, revocatoria total o parcial de la autorización de funcionamiento, suspensión del certificado de autorización y/o el cierre temporal o definitivo de uno o varios servicios, así como la remoción de representantes legales y/o revisores fiscales en los eventos en que se compruebe que autorizó, ejecutó o toleró con dolo o culpa grave conductas violatorias de las normas del Sistema de Seguridad Social en Salud, cuando incurran en cualquiera de las conductas a que se refiere el artículo 130 ibidem, así:
“Artículo 131. Tipos de sanciones administrativas. En ejercicio de la función de control sancionatorio y en desarrollo del procedimiento que para el efecto se haya previsto, la Superintendencia Nacional de Salud podrá imponer las siguientes sanciones:
1. Amonestación escrita.
2. Multas entre doscientos (200) y hasta ocho mil (8.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes para personas jurídicas, y entre (50) y hasta (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes para las personas naturales.
3. Multas sucesivas, para las personas jurídicas de hasta tres mil (3.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y para el caso de las personas naturales de hasta trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, cuando en un acto administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud se imponga una obligación no dineraria y no se cumpla en el término concedido.
4. Revocatoria total o parcial de la autorización de funcionamiento, suspensión del certificado de autorización y/o el cierre temporal o definitivo de uno o varios servicios, en los eventos en que resulte procedente.
5. Remoción de representantes legales y/o revisores fiscales en los eventos en que se compruebe que autorizó, ejecutó o toleró con dolo o culpa grave conductas violatorias de las normas del Sistema de Seguridad Social en Salud.
(...)".
El desarrollo de lo expuesto en precedencia la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución 1650 de 2014 (modificada por la Resolución 2105 de 2014) adoptando el procedimiento administrativo sancionatorio aplicable por la Entidad. En dicha resolución se hace remisión expresa a la Ley 1437 de 2011 en los aspectos no regulados en la misma y se precisa que para el inicio de actuaciones administrativas tendientes a determinar la comisión de infracciones, deben ejercerse acciones de inspección y vigilancia previas.
Es de señalar que, atendiendo la estructura orgánica actual de la Superintendencia, el desarrollo de las actividades relacionadas con los procesos administrativos sancionatorios viene siendo adelanta por la Superintendencia Delegada para Investigaciones Administrativas.
Ahora bien, conforme lo expresado en el artículo 39 (numeral 1) de la Ley 1952 de 2019(1) a todo servidor público le está prohibido incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución Política, los Tratados Internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo, y que en virtud de lo dispuesto en el artículo 55 (numeral 10) ibidem, constituye una falta disciplinaria gravísima incurrir injustificadamente en mora sistemática en la sustanciación y fallo de los asuntos asignados(2).
En ese entendido, esta Superintendencia debe proceder de conformidad con la misión que la ha sido encomendada por el marco jurídico vigente y, concretamente por el Decreto 1080 de 2021, y en consecuencia proseguir con las actuaciones administrativas sancionatorias a que haya lugar.
De la intervención forzosa administrativa para liquidar y sus efectos:
Según lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra facultada para aplicar las normas del sector financiero al sector salud, en lo que a medidas especiales se refiere, así:
“ARTÍCULO 233. DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
(...)
PARÁGRAFO 2o. El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria. Los actos de carácter general que expida la Superintendencia Nacional de Salud no producirán efectos legales mientras no se publiquen en el boletín del Ministerio de Salud, Capítulo, Superintendencia Nacional de Salud, el cual podrá ser editado y distribuido a través de esta.” (Subrayado fuera de texto).
Tal disposición ha sido reiterada a través de otras normas como las Leyes 1753 de 2015, 1797 de 2016 y el Decreto 780 de 2016 que menciona en su comunicación, las cuales corresponden al desarrollo expreso de lo señalado en la Ley 715 de 2001 (artículos 42 y 68).
Así, el artículo 68 de la Ley 1753 de 2015, señala:
“ARTÍCULO 68. MEDIDAS ESPECIALES. Sin perjuicio de lo previsto en las demás normas que regulen la toma de posesión y ante la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Superintendente Nacional de Salud podrá ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del mismo Estatuto, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la adecuada gestión financiera de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Las medidas especiales que se ordenen se regirán por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, incluido el artículo 291 y siguientes de ese estatuto, en lo que resulte pertinente a las medidas especiales; el Decreto número 2555 de 2010; las disposiciones aplicables del Sector Salud y las normas que los sustituyan, modifiquen o complementen. El Gobierno Nacional reglamentará la forma de armonizar las medidas especiales o preventivas de la toma de posesión para su adecuada implementación en el Sector Salud.
Con cargo a los recursos del Fosyga- Subcuenta de Garantías para la Salud, el Gobierno Nacional podrá llevar a cabo cualquiera de las operaciones autorizadas en el artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
PARÁGRAFO. Para garantizar la continuidad de los servicios de salud de los afiliados de la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones condónase toda la obligación que esta entidad tenga con la Nación a la expedición de la presente ley.
El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en el presente artículo.” (Subrayado fuera de texto).
A su vez, el artículo 26 de la Ley 1797 de 2016, indica:
"ARTÍCULO 26. En las medidas establecidas en los artículos 113 y 115 del Decreto-ley 663 de 1993, se podrá remover al Revisor Fiscal y nombrar un reemplazo y adicional ente designar un Contralor, quien estará sujeto a lo dispuesto en los numerales 4 y 6 del artículo 295 del citado decreto”.
Sumado a lo antes expuesto y a lo expresado en el artículo 2.5.5.1.9 del Decreto 780 de 2016, los artículos 2.5.5.1.1 y 2.5.5.1.2 del mencionado decreto, prescriben:
"Artículo 2.5.5.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.
Artículo 2.5.5.1.2 La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, señaladas por los artículos 42.8 y 68 de la Ley 715 de 2001 podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las instituciones prestadoras de salud sin ánimo de lucro, con las excepciones allí previstas. Para este efecto, aplicará el procedimiento administrativo respectivo, conforme a las normas a que alude el artículo anterior.
Con el propósito de que se adopten las medidas concernientes, la Superintendencia Nacional de Salud, comunicará la decisión administrativa correspondiente”. (Subrayado fuera de texto).
Así mismo, los artículos 4 y 7 del Decreto 1080 de 2021 que modifica la estructura interna de la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de la normativa antes citada, faculta a esta Entidad, entre otras cosas, para ordenar la aplicación de las medidas a que se refieren los artículos 113 y subsiguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, respecto de los sujetos que vigila, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 4o. FUNCIONES. La Superintendencia Nacional de Salud cumplirá las siguientes funciones:
(...)
30. Adelantar la toma de posesión, los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar y otras medidas especiales las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las entidades que administren planes voluntarios de salud, las entidades adaptadas y las entidades pertenecientes a los regímenes Especial y de Excepción de Salud en sus actividades de salud y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra Entidad, así como intervenir técnica y administrativamente a las secretarías departamentales, distritales y municipales de Salud o las entidades que hagan sus veces.
(...)
ARTÍCULO 7o. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD. Son funciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, además de las señaladas por la Constitución Política y la ley, las siguientes:
(...)
7. Ordenar la toma de posesión, los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar y otras medidas especiales a las entidades promotoras de salud, las entidades adaptadas, los prestadores de servicios de salud de cualquier naturaleza, y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra Entidad, así como intervenir técnica y administrativamente a las secretarías departamentales, distritales y municipales de salud o las entidades que hagan sus veces.
(...)”.
Tratándose de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud, debe indicarse que el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero enlista las causales de procedencia mientras que en el artículo 116 contempla los efectos y de la toma de posesión para liquidar.
“Artículo 114.- CAUSALES
Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público:
a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;
b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;
c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios;
d. Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;
e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;
f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y
g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.
(...)
Artículo 116.- TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR
1. Efectos. La toma de posesión para liquidar conlleva:
a. La disolución de la institución de la que se toma posesión;
b. La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida;
c. La separación del revisor fiscal;
d. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas;
e. La formación de la masa de bienes;
f. La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la intervenida, con la finalidad de integrar la masa de la liquidación. Los jueces que conozcan de los procesos en que se hayan practicado dichas medidas oficiarán a los registradores de instrumentos públicos para que éstos procedan a cancelar los correspondientes registros;
g. La terminación de toda clase de procesos de ejecución que cursen contra la intervenida, una vez se encuentre ejecutoriada la providencia que ordene el avalúo y remate de los bienes o la que ordene seguir adelante la ejecución, según el caso, para su acumulación dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa en lo que corresponda a la entidad en liquidación.
Los jueces que estén conociendo de los mencionados procesos procederán de oficio y comunicarán dicha terminación al Liquidador de la entidad. El título ejecutivo se hará valer en el proceso liquidatorio y los créditos respectivos se tendrán por presentados oportunamente, sin perjuicio de los pagos realizados con anterioridad en favor de los demás acreedores de la liquidación.
No podrá iniciarse proceso ejecutivo contra la entidad en liquidación por obligaciones contraídas con anterioridad a la toma de posesión.
Si dentro de los procesos liquidatorios actualmente en curso hubiesen sido remitidos procesos ejecutivos al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras sin haber dictado providencia que ordene el avalúo y remate de bienes o que haya dispuesto seguir adelante la ejecución, tales procesos serán devueltos al Juez del conocimiento quien deberá continuar y adelantar las etapas procesales correspondientes.
h. La improcedencia del registro de la cancelación del gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o del liquidador por él designado. Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por alguno de los funcionarios mencionados.
i. Los contratos de seguros, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga, con fines liquidatorios, la toma de posesión de sus bienes y haberes, terminará automáticamente, tres (3) meses después de la fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo, con excepción de los seguros de vida individual, en cuyo caso el mencionado plazo se ampliará hasta un año contado a partir de la misma fecha. En el acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes y haberes de una entidad aseguradora se advertirá la consecuencia de la terminación automática antes mencionada.
2. Término de vigencia de la medida. Cuando se haya tomado posesión de una institución vigilada para liquidarla, se conservará dicha posesión hasta cuando se declare terminada su existencia legal, salvo cuando se realice la entrega al liquidador designado en asamblea convocada de acuerdo con lo previsto en la Parte Décima de este Estatuto o hasta cuando se realice la entrega de los bienes y archivos de la liquidación, en los eventos en que los accionistas no se presenten a la asamblea, en la forma prevista en el mismo artículo.
3. Efectos sobre los administradores. En los casos de toma de posesión de instituciones vigiladas, sus directores y administradores estarán sujetos al régimen penal previsto en los capítulos VII y VIII del título segundo del libro Sexto del Código de Comercio.
4. Responsabilidad de directores y administradores. Todo director o gerente de una institución vigilada que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales, será responsable de las pérdidas que cualquier individuo o corporación sufra por tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones que señala la ley.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).
A su vez, el artículo 292 ibidem, enlista las medidas preventivas que deben incluirse en el acto administrativo en el que se ordena la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios para efectos de liquidar, precisa el término de ejecución y notificación de la medida, y además establece la obligación de presentación de un inventario de activos y pasivos.
“Artículo 292.- TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR
1. Medidas preventivas. El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada para su liquidación deberá disponer además:
a. La inmediata guarda de los bienes y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables;
b. La orden a la institución intervenida para que ponga a disposición del Superintendente sus libros de contabilidad y demás documentos que requiera;
c. La prevención a los deudores de la intervenida que sólo podrán pagar al liquidador, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta, así como el aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la adopción de la medida, para que procedan de conformidad;
d. La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el liquidador, para todos los efectos legales;
e. La advertencia que, en adelante, no se podrán iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al liquidador, so pena de nulidad;
f. La comunicación a los Jueces que conozcan de procesos ejecutivos contra la entidad en liquidación para los efectos previstos en la letra g. del numeral 1. del artículo 116 de este Estatuto;
g. La prevención a los registradores para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del liquidador. Así mismo, deberán abstenerse de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad de la intervenida salvo que dicho acto haya sido realizado por el funcionario mencionado;
h. Ordenar el registro en la Cámara de Comercio del domicilio de la intervenida de la disolución y de la cancelación de los nombramientos de los administradores y del revisor fiscal;
1. La designación del funcionario comisionado para ejecutar la medida, quien podrá solicitar que se decreten y practiquen las medidas necesarias para dar cumplimiento a la toma de posesión;
j. La comunicación al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras sobre la adopción de la medida, para que proceda a designar liquidador, y
k. El liquidador designado por el Fondo de Garantías deberá comunicar a tomadores, asegurados y beneficiarios acerca de la terminación automática de los contratos de seguros de que trata la letra i., del numeral 1. del artículo 116 del presente Estatuto, mediante dos avisos publicados en periódicos de amplia circulación nacional, en días diferentes. Igualmente podrá, si lo estima conveniente, enviar noticia escrita a tomadores, asegurados y beneficiarios a su última dirección conocida, informándoles sobre dicha circunstancia.
En los procesos liquidatorios en curso, los términos de que trata esta letra, se computarán a partir de la vigencia de la Ley 35 de 1993.
2. Ejecución y notificación de la medida. La ejecución de la medida de toma de posesión procederá inmediatamente.
El acto administrativo que disponga la toma de posesión se notificará personalmente al representante legal de la intervenida en el momento en que se ejecute la medida; si no fuere posible se notificará por aviso que se instalará en un lugar público de las oficinas de la administración del domicilio social. El recurso de reposición no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo.
Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se haga efectiva la medida, la resolución por la cual se adopte se publicará por una sola vez en un diario de circulación nacional y en el Boletín del Ministerio de Hacienda, capítulo de la Superintendencia Bancaria.
3. Inventarios. Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que el Superintendente haya tomado posesión de una institución vigilada, el funcionario comisionado por él, conjuntamente con el liquidador designado por el Director del Fondo de Garantías, harán un inventario preliminar y detallado de su activo.” (subrayado y negrilla fuera de texto).
Sumado a lo anterior, los artículos 9.1.1.1.1 y 9.1.3.1.1 del Decreto 2555 de 2010 señalan que en el acto administrativo que ordena la medida especial que nos ocupa, se deberá disponer la aplicación de las siguientes medidas preventivas y según corresponda cualquiera de las siguientes medidas facultativas:
"Artículo 9.1.1.1.1 Toma de posesión y medidas preventivas.
(...)
El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia dispondrá las siguientes medidas preventivas:
1. Medidas preventivas obligatorias.
a) La inmediata guarda de los bienes de la institución financiera intervenida y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables;
b) La orden de registro del acto administrativo que dispone la toma de posesión en la cámara de comercio del domicilio de la intervenida y en las del domicilio de sus sucursales; y, si es del caso, la de los nombramientos de los administradores y del revisor fiscal;
c) La comunicación al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras- FOGAFIN para que proceda a nombrar el agente especial;
d) La comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006;
e) La advertencia que, en adelante, no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al agente especial, so pena de nulidad;
f) La comunicación a la Superintendencia de Notariado y Registro, para que dicha entidad mediante circular ordene a todos los registradores de instrumentos públicos que dentro de los treinta días siguientes a la toma de posesión, realicen las siguientes actividades y se abstengan de adelantar las que se mencionan a continuación:
Informar al agente especial sobre la existencia de folios de matrícula en los cuales figure la entidad intervenida como titular de bienes o cualquier clase de derechos; disponer el registro de la toma de posesión en los folios de matrícula de los bienes inmuebles de la institución financiera intervenida; cancelar los embargos decretados con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida de toma de posesión que afecten los bienes de la intervenida; y cancelar los gravámenes que recaigan sobre los bienes de la institución financiera intervenida a solicitud elevada sólo por el agente especial mediante oficio.
Se deberá advertir además a los registradores para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial; así como de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad de la intervenida a menos que dicho acto haya sido realizado por la persona mencionada, caso en el cual deben cancelar la respectiva anotación sobre el registro de toma de posesión;
g) La comunicación al Ministerio de Transporte, para que dicha entidad directamente o mediante solicitud a todas las secretarias de tránsito y transporte proceda a realizar la inscripción de la medida de toma de posesión en el registro de automotores correspondiente o en el registro único nacional de tránsito; para que cancelen los embargos decretados con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida de toma de posesión que afecten los vehículos de la intervenida; para que cancelen los gravámenes que recaigan sobre los vehículos de la institución financiera intervenida a solicitud unilateral del agente especial mediante oficio; para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos sobre vehículos a favor de la institución financiera intervenida, cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial; y para que se abstengan de registrar cualquier acto que afecte el dominio de vehículos de propiedad de la intervenida a menos que dicho acto haya sido realizado por la persona mencionada;
h) La prevención a todo acreedor, y en general a cualquier persona que tenga en su poder activos de propiedad de la institución financiera intervenida, para que proceda de manera inmediata a entregar dichos activos al agente especial;
i) La advertencia de que el agente especial está facultado para poner fin a cualquier clase de contrato existentes al momento de la toma de posesión, si los mismos no son necesarios. Si se decide la liquidación, los derechos causados hasta la fecha de la intervención serán reconocidos y pagados de conformidad con las reglas que rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa, especialmente las previstas en el presente Libro;
j) La prevención a los deudores de la intervenida de que sólo podrán pagar al agente especial, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta, así como el aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la adopción de la medida, para que procedan de conformidad;
k) La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, de que deben entenderse exclusivamente con el agente especial, para todos los efectos legales;
l) La designación del funcionario comisionado para ejecutar la medida, quien podrá solicitar que se decreten y practiquen las medidas necesarias para dar cumplimiento a la toma de posesión.
2. Medidas preventivas facultativas. El acto administrativo podrá disponer también las siguientes medidas:
a) La separación de los administradores, directores, y de los órganos de administración y dirección, así como del revisor fiscal, salvo en los casos que la Superintendencia Financiera de Colombia determine lo contrario, de conformidad con el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio de la facultad de removerlos con posterioridad. En caso de remoción del Revisor Fiscal, su reemplazo será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN.
b) La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando sea del caso, sin perjuicio de la facultad de ordenar esta medida posteriormente.
(...)
Artículo 9.1.3.1.1 Contenido del acto que ordene la liquidación forzosa administrativa.
El acto administrativo por el cual la Superintendencia Financiera de Colombia ordene la liquidación forzosa administrativa de una institución financiera vigilada, tendrá los efectos previstos en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y deberá disponer, además de las medidas previstas en el artículo 9.1.1.1.1 del presente decreto, las siguientes:
a) La advertencia de que todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida son exigibles a partir de la fecha en que se adoptó la medida de liquidación forzosa administrativa, sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulan las operaciones de futuros, opciones y otros derivados, de acuerdo con lo previsto en el literal b) del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;
b) En el caso de aseguradoras, la advertencia acerca de la terminación automática al vencimiento de un plazo de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, salvo cuando se trate de seguros de cumplimiento o de vida, evento en el cual el plazo podrá ser ampliado hasta en seis (6) meses;
c) La advertencia de que el pago efectivo de las condenas provenientes de sentencias en firme contra la entidad intervenida proferidas durante la toma de posesión se hará atendiendo la prelación de créditos establecidos en la ley y de acuerdo con las disponibilidades de la entidad;
d) La comunicación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para que retire las calidades de agentes retenedores y autorretenedores de los impuestos administrados por dicha entidad. Parágrafo. Cuando en el mismo acto de toma de posesión se disponga la liquidación, se deberá dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 9.1.1.1.1 del presente decreto y las menciones hechas al agente especial en dicho artículo, se entenderán hechas al liquidador.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Como se observa, la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de sus competencias, se encuentra facultada para ordenar, entre otras, la intervención forzosa administrativa para liquidar a los sujetos bajo su inspección, vigilancia y control, siempre que se materialice cualquiera de las causales enlistadas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Habiéndose decretado la medida de intervención forzosa administrativa para liquidar, esta tendrá, entre otros efectos, la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase.
Bajo ese entendido, es claro que los únicos procesos jurídicos y administrativos que como consecuencia de la imposición de la medida de intervención forzosa administrativa para liquidar deben suspenderse, son aquellos de ejecución.
Sobre las causales de terminación de los procesos administrativos sancionatorios y la dirección del ejercicio de la función de control de la Superintendencia Nacional de Salud
Conforme lo expresado en la Ley 1437 de 2011, la terminación de las actuaciones administrativas puede operar en las siguientes situaciones: i) la firmeza del acto administrativo emitido y ii) la caducidad de la facultad sancionatoria.
“Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.
La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.
(...)
Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.
4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.
5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, se estima pertinente mencionar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 1080 de 2021, la Superintendencia Delegada para Investigaciones Administrativas tiene a su cargo el desarrollo de las siguientes funciones:
“ARTÍCULO 32. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para Investigaciones Administrativas, las siguientes:
(...)
2. Dirigir y ejercer la función de control, e implementar los mecanismos necesarios para su ejercicio.
3. Iniciar y decidir las investigaciones administrativas cuando en ejercicio de las diferentes actividades de inspección y vigilancia, se evidencien asuntos que puedan constituir infracciones Sistema General de Seguridad Social en Salud, por parte de los sujetos vigilados.
4. Iniciar y decidir las investigaciones administrativas por el incumplimiento de obligaciones establecidas en las actas de conciliaciones extrajudiciales celebradas ante la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con los traslados efectuados sobre el particular por el Despacho del Superintendente Delegado para la Función Jurisdiccional y de Conciliación. (...)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Como puede verse, la dirección de la función de control atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud compete efectuarla a la delegada para investigaciones administrativas, y todas sus actuaciones y decisiones deben sujetarse a la normativa que regula los trámites a su cargo, y en este entendido, en los casos planteados en la solicitud que nos ocupa, debe considerarse que, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Resolución 1650 de 2014
(modificada por la Resolución 2105 de 2014), la posibilidad de emitir un fallo exoneratorio u ordenar el cierre y archivo de una investigación administrativa, dependerá, en todo caso, de los elementos probatorios y jurídicos que permitan a la Superintendencia Delegada para Investigaciones Administrativas llegar a esa conclusión:
“ARTÍCULO 15. ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN. La Superintendencia Nacional de Salud podrá emitir un fallo exoneratorio u ordenar el cierre y archivo de una investigación administrativa, en cualquier etapa procesal, siempre que cuente con elementos probatorios y jurídicos suficientes.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Así entonces, para esta Dirección Jurídica no existe fundamento legal que permita contemplar la posibilidad de archivar o de abstenerse de adelantar procedimientos administrativos sancionatorios en contra de los sujetos vigilados en estado de liquidación como se plantea en la solicitud, máxime, cuando con ocasión de la liquidación forzosa administrativa los únicos procesos que se suspenden y se imposibilita su presentación son aquellos de ejecución, tal y como se explicó en párrafos precedentes.
1. Código General Disciplinario
2. Ib., artículo 55 numeral 10 “(...) Se entiende por mora sistemática el incumplimiento por parte de un servidor público de los términos fijados por ley o reglamento interno en la sustanciación de los asuntos a él asignados, en una proporción que represente el veinte por ciento (20%) de su carga laboral.”
