CONCEPTO 380741 DE 2023
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA - CONCEPTO SOBRE PAGO DE MULTAS Y SANCIONES IMPUESTAS POR LA SUPERSALUD
CONSULTA
"Detalles del caso: Cordial saludo el motivo de mi consulta es conocer normativamente, como se ha regulado desde el año 2010, los asuntos relacionados con el pago de multas y sanciones que impone la Supersalud a las EPS la petición se basa en lo siguiente:
1. desde el 2010 a 2019, cual ha sido la directriz de la Supersalud en orientar el origen de los recursos que se destinan para el pago de sanciones, por incumplimiento de los vigilados sin que se afecte los del sistema General de Seguridad Social en Salud.
lo anterior teniendo en cuenta se encuentra la circular 016 del 2 de septiembre pero esta opera en esa vigencia hacia adelante que pasa, con las vigencias anteriores podría darse ese uso”.
MARCO NORMATIVO
- Constitución Política de Colombia
- Ley 100 de 1993
- Ley 1438 de 2011
- Ley 1949 de 2019
- Circular Externa 016 de 2020
- Ley 1751 de 2015
- Acuerdo 80 de 2022
DESARROLLO DE LA CONSULTA
En primer lugar, es importante destacar que el artículo 48 de la Constitución Política dispuso que no se pueden destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella:
«Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliara progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. [...]» (Subrayado fuera de texto original).
De conformidad con lo previsto en el mandato constitucional, el artículo 9 de la Ley 100 de 1993 reiteró la prohibición de usar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella:
«Artículo 9. Destinación de los recursos. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella».
El concepto de la destinación específica de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud fue desarrollado por la Corte Constitucional en los siguientes términos:
«7.2. Por tratarse de un servicio público, la seguridad social en salud requiere contar con un flujo constante de recursos que permita su financiación y por ende la atención adecuada y oportuna de las prestaciones correspondientes. Estos recursos provienen básicamente de las cotizaciones de sus afiliados, las cuales son establecidas por el Estado en ejercicio de su potestad impositiva. Dichas cotizaciones constituyen contribuciones parafiscales, toda vez que se cobran de manera obligatoria a un determinado número de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados.
Sobre el carácter para fiscal de los recursos de la seguridad social en salud y su destinación específica, la jurisprudencia constitucional ha señalado:
"Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud.
Dado su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta Política al disponer que "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. Sobre el alcance de esta cláusula constitucional la jurisprudencia constitucional ha dicho:
“Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento –de aplicación inmediata– a previsiones o restricciones de jerarquía legal.
“Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad existente.”
Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se desprende del principio superior de eficiencia ya comentado.
El hecho de que los recursos de la seguridad social en salud tengan carácter parafiscal significa que los mismos deban destinarse a la función propia de la seguridad social: la salud de la población protegida. Con tal fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema de seguridad social en salud (SGSSS)[65], cuyo objetivo fundamental es crear las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud (POS) para todos los habitantes del territorio nacional, y el cual permitirá la protección integral de las familias, a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención y diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. [...]» (Subrayado fuera de texto original).
En línea con lo anterior, el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 señaló que los recursos de la atención en salud no pueden usarse para fines distintos a la prestación de servicios de salud:
«Artículo 23. Gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación.
Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado». (Subrayado fuera de texto original).
Así entonces, atendiendo lo dispuesto en las normas referidas, es claro que para el pago de las sanciones impuestas a las EPS, estas deben acudir a sus propios recursos, los cuales están integrados por las ganancias percibidas, ya que esos dineros no son de la seguridad social. Así lo expresó en su momento la Corte Constitucional:
«26- La Corte considera que los recursos propios de las EPS y ARS producto de sus ganancias, de los contratos de medicina prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que específicamente esos dineros no son de la seguridad social. Esta tesis la ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades, en la medida en que éstos, al no ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de estas entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida específicamente hacia la protección de la salud. En este sentido, nada limita al legislador para que decida gravar este tipo de recursos, que se insiste, no forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver con los gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la seguridad social. Son los recursos después del ejercicio los que claramente están en cabeza de la EPS o de la ARP, y sobre ellos es libre el legislador para imponer los gravámenes que considere necesarios, respetando evidentemente los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad.» (Subrayado fuera de texto original)
Lo anterior, fue conformado con la Ley 1949 de 2019, la cual en su artículo 2, parágrafo 1, que modificó el artículo 131 de la Ley 1438 de 2011, señaló expresamente que los recursos para el pago de las multas impuestas a las personas jurídicas y naturales deberían ser distintos a los recursos del Sistema de Salud:
«Artículo 131. Tipos de sanciones administrativas. En ejercicio de la función de control sancionatorio y en desarrollo del procedimiento que para el efecto se haya previsto, la Superintendencia Nacional de Salud podrá imponer las siguientes sanciones:
(...)
Parágrafo 1°. EI monto de las multas se liquidará teniendo en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la resolución sancionatoria, y el pago de aquellas que se impongan a título personal debe hacerse con recursos diferentes a los de la entidad. En el caso de que las sanciones se impongan a personas jurídicas, deberán ser asumidas con su patrimonio y en ningún caso para su pago se podrá acudir a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las multas se aplicarán sin perjuicio de la facultad de revocatoria de la autorización de funcionamiento y la remoción de los representantes legales y/o Revisores Fiscales cuando a ello hubiere lugar». (Subrayado fuera de texto original).
Mas adelante, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Circular Externa 016 de 2020, con la finalidad de impartir directrices respecto del origen de los recursos destinados para el pago de las multas impuestas por la Superintendencia a personas jurídicas y representantes legales y revisores fiscales de entidades vigiladas sancionadas administrativamente.
Al respecto en las instrucciones Primera y Segunda, en la misma línea con el artículo 2 de la Ley 1949 de 2019, indica que el pago de las multas impuestas a los responsables de la administración y manejo de los recursos del sector salud (personas naturales o jurídicas - públicas o privadas), no pueden cubrirse con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud: “el pago de aquellas que se impongan a título personal debe hacerse con recursos diferentes a los de la entidad. En el caso de que las sanciones se impongan a personas jurídicas, deberán ser asumidas con su patrimonio y en ningún caso para su pago se podrá acudir a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Así las cosas, las multas impuestas a personas naturales, deben ser canceladas con recursos diferentes a los de la EPS, y las multas impuestas a las personas jurídicas - públicas o privadas (EPS) deben ser asumidas de su propio patrimonio, nunca con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En conclusión, en relación con la consulta realizada, se tiene que, desde la promulgación de la Constitución Política, existe la prohibición expresa de destinar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para fines distintos al sistema, lo que claramente contempla la prohibición expresa a personas jurídicas y naturales de pagar con cargo a esta fuente las sanciones que les sean impuestas.
