CONCEPTO 712101 DE 2021
<Fuente: Página de Internet entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA SOBRE REFORMAS ESTATUTARIAS DE IPS
1. La Consulta
“(…) Sírvase dar respuesta a las siguientes solicitudes:
-¿En la actualidad, qué tipo de reformas estatutarias y/o decisiones societarias de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, deben contar con autorización previa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud?
-Conforme a la respuesta anterior puede afirmarse con claridad que únicamente “la disminución de capital” y la “ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de servicios de salud”, son las únicas decisiones societarias y/o reformas estatutarias de una IPS que en la actualidad requieren de autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud.
-Si una IPS no solicitó autorización previa como consecuencia de una cesión de acciones realizada por un accionista a favor de un tercero (y que no implicó aumento de capital suscrito ni modificación patrimonial) en marzo de 2018, bajo la vigencia del Decreto 2462 de 2019, qué puede hacer para sanear su comportamiento. ¿Debe solicitar revisión posterior? ¿Puede desarrollar alguna acción correctiva y tiene sentido hacerlo si bajo el Decreto 1762 de 2019, dicha autorización ya no es de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud?
-Si una IPS no solicitó autorización previa como consecuencia de una cesión de acciones realizada por un accionista a favor de un tercero (y que no implicó aumento de capital suscrito ni modificación patrimonial) en marzo de 2018, bajo la vigencia del Decreto 2462 de 2019 y la Circular Externa 01 de 2018, qué puede hacer para sanear su comportamiento. ¿Debe solicitar revisión posterior? ¿Puede desarrollar alguna acción correctiva y tiene sentido hacerlo si bajo el Decreto 1762 de 2019, dicha autorización ya no es de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud?
-¿Cuál es la normatividad aplicable para aquellas solicitudes de autorización de reforma estatutaria que se adoptaron en el año 2018, antes de la entrada en la vigencia del Decreto 1765 del 01 de octubre de 2019?
-Para la Superintendencia Nacional de Salud ¿qué se entiende por “cambios de la composición de la propiedad y/o del patrimonio”?
-¿Todo cambio en la titularidad de las acciones en una IPS debe contar con la autorización previa por parte de la Superintendencia de Salud, aunque no implica un incremente del patrimonio ni variación del capital social?
-¿Se encuentra vigente la Circular Externa 01 de 2018, pese a la modificación realizada en el Decreto 1762 de 2019, respecto a la limitación de casos que requieren de autorización previa de la Superintendencia de Salud?
-Indique porque en la lista taxativa de la Circular Externa 01 de 2018 no se precisaba que los cambios de titularidad accionaria requirieran autorización previa y si la expresión “cambios en la propiedad”, hacía alusión a los casos enlistados expresamente en dicha norma (cesión de activos, contratos, pasivos y emisión de acciones).”
2. Marco normativo
3. Desarrollo de la consulta y conclusiones
Para dar respuesta a los interrogantes formulados, es necesario hacer las siguientes precisiones:
- En primer lugar, el marco de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra definido en: la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, el Decreto 2462 de 2013, la Ley 1949 de 2019, el Decreto 1765 de 2019 y sus respectivas normas reglamentarias.
Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2462 de 2013, y en el artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo técnico que, como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS busca mediante el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios, atención al usuario y participación social, eje de acciones y medidas especiales, información y focalización de los subsidios de salud.
- En segundo lugar, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud-IPS, son integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados al sistema; pueden ser entidades oficiales, o empresas mixtas, privadas, comunitarias y solidarias; tienen como principios básicos la calidad y la eficiencia; cuentan con autonomía administrativa, técnica y financiera.
Las IPS en razón de la naturaleza del servicio de salud que prestan y por el cual son habilitadas, están sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, y de las Entidades Territoriales en el ámbito de su jurisdicción, para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos así como las normas del SOGCS.
La consultante debe tener presente la aplicación conjunta a las IPS, de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud; y de la legislación que rige a las sociedades comerciales (Código de Comercio, Ley 222 de 1995, Ley 1258 de 2008 y las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen) implican que algunos asuntos pueden ser de conocimiento de la Superintendencia de Sociedades en los términos del artículo 2 de la Ley 1966 de 2019.
Así, las sociedades que se inscriben en el REPS como Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS privadas, incluyen en su objeto social y estatutos, el desarrollo de la actividad de prestación de los servicios de salud (artículos 25, 28 y 98 del Código de Comercio), son personas jurídicas de derecho privado, constituidas mediante escritura pública, cuya inscripción se realiza en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal (artículo 111 Código de Comercio).
De acuerdo con la legislación colombiana pueden constituirse por ejemplo como: Sociedades por Acciones Simplificadas - S.A.S., Sociedades de responsabilidad limitada - LTDA, Sociedades Anónimas - S. A. (dependiendo de la cantidad de socios (uno o varios) y el aporte a capital de cada uno).
- En tercer lugar, es conveniente tener en cuenta los antecedentes normativos que llevan a la adopción de las circulares administrativas, y recordar que las circulares son guías, directrices, instrucciones que sistematizan u organizan un tema concreto, en concordancia con el ordenamiento jurídico; no contienen decisiones, porque existe subordinación de la circular administrativa, respecto de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, que prevalecen sobre lo establecido en las circulares administrativas adoptadas en ejercicio de la potestad instructiva de la administración.
La Circula Externa 01 del 1o de marzo de 2018, si bien tiene como fundamento jurídico las competencias previstas en el Decreto 2462 de 2013, artículo 7o, numerales 12 y 16, es de anotar que dichas disposiciones fueron modificadas por el Decreto 1765 de 2019.
- En cuarto lugar, en la Circular 001 de 2018, de la Superintendencia Nacional de Salud, de manera taxativa se indica cuales actos se entienden autorizados de manera general, y cuales requieren autorización previa por parte de esta entidad.
A partir del el 1o de octubre de 2019, entró a regir el Decreto 1765 de 2019 (publicado en el Diario Oficial - edición 51.093, página 16.10); que en el artículo 3 señala como funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Supervisión Institucional, autorizar o negar previamente, a las instituciones prestadoras servicios de salud, las operaciones relacionadas con la disminución capital y ampliación de objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de los servicios de salud.
3.1. ¿En la actualidad, qué tipo de reformas estatutarias y/o decisiones societarias de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, deben contar con autorización previa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud?
Y
3.2. Conforme a la respuesta anterior puede afirmarse con claridad que únicamente “la disminución de capital” y la “ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de servicios de salud”, son las únicas decisiones societarias y/o reformas estatutarias de una IPS que en la actualidad requieren de autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud.
Conforme al Decreto 1765 de 2019, que en el artículo 1o modifica el artículo 6o del Decreto 2462 de 2013, solamente requieren autorización previa por parte de esta superintendencia, las operaciones relacionadas con la disminución capital y ampliación de objeto social en lo que atañe a actividades no relacionadas con la prestación de los servicios de salud en las IPS, porque dicha norma señala:
“25. Autorizar o negar previamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud, cualquier modificación estatutaria relacionada con la disminución de capital y ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de servicios de salud."
3.3. Si una IPS no solicitó autorización previa como consecuencia de una cesión de acciones realizada por un accionista a favor de un tercero (y que no implicó aumento de capital suscrito ni modificación patrimonial) en marzo de 2018, bajo la vigencia del Decreto 2462 de 2019, qué puede hacer para sanear su comportamiento. ¿Debe solicitar revisión posterior? ¿Puede desarrollar alguna acción correctiva y tiene sentido hacerlo si bajo el Decreto 1762 de 2019, dicha autorización ya no es de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud?
Y
3.4. Si una IPS no solicitó autorización previa como consecuencia de una cesión de acciones realizada por un accionista a favor de un tercero (y que no implicó aumento de capital suscrito ni modificación patrimonial) en marzo de 2018, bajo la vigencia del Decreto 2462 de 2019 y la Circular Externa 01 de 2018, qué puede hacer para sanear su comportamiento. ¿Debe solicitar revisión posterior? ¿Puede desarrollar alguna acción correctiva y tiene sentido hacerlo si bajo el Decreto 1762 de 2019, dicha autorización ya no es de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud?
Como el hecho es anterior a la vigencia del Decreto 1765 de 2019, no se puede aplicar. Esa actuación debía regirse y solicitarse la respectiva autorización conforme a la norma vigente para ese momento, el Decreto 2462 de 2013 y la Circular Externa 01 de 2018.
El Decreto 1765 de 2019, en el artículo 7o, señala:
“Artículo 7. Transitoriedad. Las solicitudes de autorización de reforma estatutaria que hubiesen sido radicadas en la Superintendencia Nacional de Salud hasta la entrada en vigencia del presente decreto culminarán su trámite bajo dichas disposiciones.”
El consultante debe tener en cuenta que en la cesión de acciones pueden observarse muchas variables, iniciando con el tipo de Sociedad Anónima-S.A., Simplificada por Acciones-S.A.S., en Comandita por Acciones-S. en C.A.; la clase de acciones nominativas ordinarias, preferentes, privilegiadas; el acto mediante el cual se realiza la transferencia por ejemplo: compraventa, donación, permuta, etc.
En la situación bosquejada por el consultante, aunque manifiesta que la cesión de acciones realizada por un accionista a favor de un tercero, no implicó aumento de capital suscrito, ni modificación patrimonial; es posible que implicara un cambio en la composición de la propiedad porque ingresa como accionista un tercero, y del patrimonio por darse la cesión de activos.
Al no solicitar la IPS la autorización previa, no dio cumplimiento a lo previsto en el Decreto 2462 de 2019 y la Circular Externa 01 de 2018; es un contrasentido especular sobre la solicitud de la autorización previa de un hecho consumado, y la aplicación de unas normas que fueron reemplazadas desde el 1o de octubre de 2019. En términos generales cuando se desconoce alguna norma del SGSSS procede la apertura de investigaciones y la imposición de sanciones en los términos de las leyes 1438 de 2011 y 1949 de 2019.
3.5. ¿Cuál es la normatividad aplicable para aquellas solicitudes de autorización de reforma estatutaria que se adoptaron en el año 2018, antes de la entrada en la vigencia del Decreto 1765 del 01 de octubre de 2019?
El Decreto 2462 de 2013 y la Circular Externa 01 de 2018, vigentes para esa época
3.6. Para la Superintendencia Nacional de Salud ¿qué se entiende por “cambios de la composición de la propiedad y/o del patrimonio”?
La Superintendencia Nacional de Salud, no es la llamada a definir los conceptos de propiedad y patrimonio, en el ámbito de las sociedades comerciales, el consultante debe remitirse a las normas que regulan esta clase de sociedades (Código de Comercio, Ley 222 de 1995, Ley 1258 de 2008 y las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen), para revisar lo aplicable al tipo o clase de sociedad comercial, mediante a la cual se conformó la IPS objeto de consulta.
Al identificar como se encuentra constituida la IPS, le será muy fácil entender los cambios de la composición de la propiedad y/o del patrimonio de la misma.
3.7. ¿Todo cambio en la titularidad de las acciones en una IPS debe contar con la autorización previa por parte de la Superintendencia de Salud, aunque no implica un incremente del patrimonio ni variación del capital social?
Aunque el cambio en la titularidad de las acciones de una IPS, implique o no un incremento del patrimonio, o la variación del capital social, la Superintendencia de Salud, en desarrollo de sus funciones y competencias, realiza inspección, vigilancia y control al cumplimiento entre otras disposiciones, de la Ley 1712 de 2014 (ley de transparencia y del derecho de acceso a la información), a lo establecido en la Circular Externa 009 de 2016, por la cual se imparten instrucciones relativas al Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo – SARLAFT, sobre la adopción de medidas de control orientadas a evitar que en el desarrollo de su actividad, sea utilizada para el lavado de activos y la financiación del terrorismo; asimismo, sobre la ocurrencia conflictos de interés y la presencia de inhabilidades, sin perjuicio de las competencias de las Superintendencia de Sociedades.
3.8. ¿Se encuentra vigente la Circular Externa 01 de 2018, pese a la modificación realizada en el Decreto 1762 de 2019, respecto a la limitación de casos que requieren de autorización previa de la Superintendencia de Salud?
Cuando una nueva norma contiene disposiciones incompatibles con las de la norma anterior, se produce una derogatoria expresa, o tácita de la norma anterior, por el cambio de legislación; como quedó claro, en caso de contradicción entre una circular administrativa como la Circular 01 de 2018, y las disposiciones reglamentarias contenidas en el Decreto 1765 de 2019, prevalece lo establecido en el decreto (para las situaciones ocurridas a partir de su entrada en vigencia el 1o de octubre de 2019).
3.9. Indique porque en la lista taxativa de la Circular Externa 01 de 2018 no se precisaba que los cambios de titularidad accionaria requirieran autorización previa y si la expresión “cambios en la propiedad”, hacía alusión a los casos enlistados expresamente en dicha norma (cesión de activos, contratos, pasivos y emisión de acciones).
Las acciones son activos que otorgan derecho sobre el patrimonio y las utilidades de la sociedad que las emite, de esta manera, el cambio de la titularidad accionaria si se encontraba contemplado como asunto que requiere autorización previa de esta superintendencia, en la Parte I- numeral 4o de la Circular externa 01 de 2018: “Cambios en la composición de la propiedad y/o del patrimonio (cesión de activos, pasivos y Contratos de enajenación y/o emisión de acciones por emisión pública y privada)”.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011, artículo 28.
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
2. Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
3. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
4. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
5. Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud
6. Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones
7. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
8. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
9. Por el cual se modifican los artículos 6, 7, 21, 22 Y 23 del Decreto 2462 de 2013, en relación con algunas competencias de la Superintendencia Nacional de Salud
10. Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones
