CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
RADICACIÓN No. : 11001-03-24-000-2000-6521-01(6521)
FECHA : Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de
dos mil dos (2002)
CONSEJERO PONENTE : GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
ACTOR : JAIME GARCÍA MARTÍNEZ
DEMANDADO : GOBIERNO NACIONAL
TEMA : ACCION DE NULIDAD
El ciudadano JAIME GARCÍA MARTÍNEZ, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 2427 de 2 de diciembre de 1999, "por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y el artículo 9º de la Ley 6ª de 1992", expedido por el Gobierno Nacional.
I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos:
1º: Que el Decreto acusado viola los artículos 189, numeral 11, y 336 de la Constitución Política, pues la materia regulada en él no puede ser tratada mediante la potestad reglamentaria, sino que se requiere de una ley de "régimen propio", que no es la Ley 10ª, pues esta no puede proyectarse más allá de lo establecido hasta el 7 de julio de 1991 en que entró a regir la nueva Constitución Política.
Estima que el acto acusado rebasa los términos de la Ley que reglamenta al referirse a las personas jurídicas de derecho privado en los puntos relacionados con "los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, se regirán de conformidad con las normas que a ellas las regulan", lo que, además, puede causar detrimento a los recursos de la salud, puesto que las empresas privadas no tienen límites en los costos y gastos, pudiendo llegar éstos a sumas superiores a los ingresos.
2º: A su juicio, el Decreto acusado incurre en falsa motivación, ya que las rifas menores y juegos de suerte y azar determinadas en la Ley 6ª de 1992 no necesitan reglamentación, pues están reguladas en el Decreto 1660 de 1994.
II-. TRAMITE DE LA ACCION
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA
La Nación- Ministerios de Salud y de Hacienda y Crédito Público- se notificó personalmente del auto admisorio, no obstante lo cual no contestaron la demanda.
En la etapa de alegato de conclusión la Nación-Ministerio de Salud- se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo, al efecto, que, conforme lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia de 21 de enero de 1993, con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barón, el tránsito constitucional no conlleva necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada; y que la subsistencia de la legislación preexistente solo se afecta si ella tiene una diferencia de carácter material y no simplemente procedimental, es decir, que haya una verdadera incompatibilidad.
Enfatiza en que la potestad reglamentaria es una facultad que constitucionalmente se le ha otorgado al Presidente de la República y para la época en que se expidió el Decreto 2427 las leyes 10 de 1990 y 6ª de 1992 se encontraban vigentes.
III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO
La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se denieguen las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, si bien es cierto que la Constitución Política de 1991 en su artículo 336 exige que la explotación y la administración de los monopolios rentísticos sea sometida a un régimen propio establecido por ley de iniciativa gubernamental, también lo es que mientras se dicta la ley que regule de manera especial la materia, ha de estarse de manera obligante a las disposiciones que en forma general la venían regulando, pues de lo contrario se produciría un vacío que haría inaplicable el precepto constitucional.
Señala que el Consejo de Estado fue claro en precisar que la Ley 10ª de 1990 no es incompatible con el inciso 3º del artículo 336 y que mientras no se dicte una ley más específica el régimen legal propio a que se refiere dicha norma es el previsto en aquélla y en los Decretos que la reglamenten.
Sostiene que el Decreto acusado no rebasa en forma alguna la potestad reglamentaria, pues los aspectos a que él alude tienen limitación legal.
Finalmente, aduce que el Decreto acusado representa un desarrollo normal de las disposiciones generales contenidas en los artículos 42 y 43 de las Leyes 10ª de 1990 y 6ª de 1992, lo que descarta la falsa motivación a que se refiere la demanda.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El Decreto acusado, prevé:
"Artículo 1º. Regulaciones especiales. Los concursos y las apuestas hípicas o caninas de cualquier tipo se regirán íntegramente por lo dispuesto en la Ley 6ª de 1992. Las rifas menores y los demás juegos de suerte y azar, en lo relacionado con los derechos de explotación, se rigen por el Decreto núm. 1660 de 1994 y por el reglamento aprobado por Ecosalud S.A., respectivamente.
Artículo 2º. Cuando la operación del monopolio rentístico creado por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990 se efectúe a través de personas jurídicas de derecho privado, los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, se regirán de conformidad con las normas que a ellas las regulan".
El artículo 336 de la Constitución Política, establece en su inciso 3º:
"La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental".
Estima el actor que la Ley 10ª de 1990 no puede proyectar sus efectos más allá de la Constitución Política, que en su artículo 336 exige la expedición de una ley de régimen propio, de iniciativa gubernamental; y que el Gobierno no puede a través de la potestad reglamentaria regular la materia que es del resorte de ley de régimen propio.
Al respecto, es pertinente traer a colación apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-256 de 1998, con ponencia del Magistrado doctor Fabio Morón Díaz, que frente a un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, precisó:
"....la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido nítida al considerar que la vigencia de la Constitución de 1991 no trajo consigo la derogación en bloque de la legislación preexistente, legislación que, conforme a lo anotado, a lo sumo podría ser acusada de contrariar los nuevos preceptos superiores y, de acuerdo con esa jurisprudencia, en caso de comprobarse tal contradicción lo procedente es retirar la norma anterior a la Carta vigente, dada su inconstitucionalidad sobreviniente....."
".....2.1.3.3. De la organización, administración, control y explotación del monopolio
En lo atinente a la organización, administración, control y explotación del monopolio lo primero que debe advertirse es que no existía en la Constitución anterior una norma igual al inciso tercero del artículo 336 de la actual y que la exigencia de un régimen legal contentivo de todos estos aspectos en la Carta de 1991 no produce la inconstitucionalidad del artículo examinado, ya que como en su momento lo indicó la h. Corte Suprema de Justicia, la ley 83 de 1925 se limitó a autorizar el establecimiento de un monopolio por los departamentos y es ese el contenido llamado a ser juzgado frente a las normas constitucionales que, según lo hasta aquí expuesto, no han sido contrariadas por esa simple autorización concedida por el legislador, no siendo válido que se llegue a la declaración de inconstitucionalidad con fundamento en consideraciones relativas a la insuficiencia de la norma o a la falta de previsiones no exigidas cuando fue expedida, omisiones estas que, por lo demás, no pueden ser subsanadas por la Corte Constitucional, ya que si a ello procediera invadiría la órbita funcional del legislador...."
La Sala acoge el criterio de la Corte Constitucional antes esbozado, en cuanto a que la vigencia de la Constitución de 1991 no trajo consigo la derogación en bloque de la legislación preexistente, sino que lo verdaderamente relevante es si dicha legislación resulta contraria a la nueva Carta.
De tal manera que si, conforme al inciso 3º del artículo 336 de la Constitución, los aspectos atinentes a la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos debían someterse a un régimen propio, fijado por ley de iniciativa gubernamental, tal exigencia no es suficiente para reclamar una declaración de inconstitucionalidad, pues esas previsiones no existían cuando fue expedida, en este caso, la Ley 10ª de 1990.
Ahora, estima la Sala, prohijando lo expresado por esta Sección en sentencias de 13 y 22 de marzo de 1995 (Expedientes 2906 y 2957, Consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez), que la Ley 10ª de 1990, en lo referente a la materia objeto de estudio, no resultaba incompatible con la nueva Carta, y podía subsistir mientras se expedía otra, en la forma prevista en el inciso 3º del artículo 336 de la Carta.
En efecto, dijo la Sala en las precitadas sentencias:
"...Como marco de referencia para la decisión que habrá de tomarse, la Sala adopta las siguientes consideraciones de la sentencia de 13 de marzo de 1995, Expediente No. 2906, Actor: José James Chaves Muñoz, Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez:
"El artículo 43 de la Ley 10 de 1990 autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público con la participación de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, cuyo objeto sería la explotación y administración del monopolio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, declarado como de la Nación por el artículo 42 de la misma ley.
"Con fundamento en los artículos 42 y 43 de la citada Ley 10 de 1990 y en el Decreto 130 de 1976, se constituyó la sociedad denominada Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar Ltda.- COLJUEGOS, la cual posteriormente se transformó en la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A., cuyos estatutos sociales fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante Decreto 271 de 1991.
"Por su parte, el Decreto 2433 de 29 de octubre de 1991, "Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990", establece:
"Artículo 1°.- La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A. podrá realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la Ley 10 de 1990, en forma directa o a través de terceros.
"Artículo 2°.- Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A., en relación con la administración del monopolio rentístico constituido por la Ley 10 de 1990:
"a) Fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 10 de 1990;
b) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de juego o apuesta de suerte y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación;
c) Regular su operación"
A su vez, los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 336 de la Constitución Política señalan ..."
"... De las normas anteriormente citadas y transcritas, la Sala deduce lo siguiente:
"a) Como a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, "La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental", ello implica que se trata de una ley especial no solo respecto de su contenido, en cuanto ella debe regular necesariamente lo referente a las actividades mencionadas de organización, administración, control y explotación.
"b) Sin embargo, ello no quiere decir que las leyes dictadas sobre las materias con anterioridad a la nueva Constitución hayan perdido vigencia automáticamente si fueron expedidas de acuerdo con el régimen anterior y su contenido no es incompatible con la nueva disposición, pues si ello no fuera así implicaría, entre otros efectos, que se produciría un vació legal que haría inaplicable la nueva Constitución mientras se dicta la nueva ley prevista en ella.
"c) En ese orden de ideas, la Sala no encuentra que la Ley 10 de 1990 sea incompatible con el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución, pues ella regula, así sea de manera muy genérica, tanto la organización como la administración y la explotación del monopolio de todas las modalidades de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes. En efecto, respecto de la organización del monopolio el artículo 43 de la ley establece que ella se traduce en la existencia de una sociedad de capital público con participación de la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes. En cuanto a la explotación y administración del monopolio, la misma norma legal establece que esas actividades corresponden precisamente a la sociedad que se ordena crear y que actualmente es la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A..
"d) En consecuencia, mientras no se dicte una ley más específica sobre esos aspectos, de iniciativa gubernamental, el régimen legal propio a que se refiere el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución es el previsto en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990.
"e) Y como es natural a toda ley, con mayor razón cuando apenas contiene normas muy generales como la Ley 10 de 1990, su contenido es desarrollado a través de decretos reglamentarios, como es el caso de los Decretos 271 y 2433 de 1991, de tal manera que ellos, a través de sus normas reglamentarias, que se enmarcan dentro de la ley, contribuyen a configurar el régimen propio que la Constitución prevé para la organización, administración, control y explotación del monopolio citado ...".
Estando claro, como lo está, que la Ley 10 de 1990 podía subsistir en el ordenamiento jurídico, frente a ella el presidente de la República podía ejercer la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189, numeral 11 de la Carta.
En lo atinente a que el acto acusado rebasa los términos de la Ley 6ª de 1992, cabe observar lo siguiente:
El artículo 9º de dicha Ley, objeto de reglamentación, prevé:
"Gravamen a los concursos y apuestas hípicos o caninos.
En ejercicio del monopolio rentístico creado por el artículo 336 de la Constitución Política, establécese una tasa sobre los concursos hípicos o caninos y de las apuestas mutuas sobre el espectáculo hípico o canino de las carreras de caballos o canes, del uno (1%) por ciento sobre el volumen total de los ingresos brutos que se obtengan por concepto del respectivo juego, como único derecho que por estos concursos corresponda a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A., o a la entidad que señale el Gobierno para el efecto. Tales ingresos se destinarán exclusivamente a los servicios de salud, y se distribuirán a los departamentos, distrito o municipio en la forma que indique el Gobierno.
Los impuestos, tasas y cualquier tipo de gravamen que se establezca sobre los concursos o las apuestas hípicas o caninas, diferentes al impuesto nacional de ganancias ocasionales, sólo podrán ser de carácter departamental, distrital o municipal donde se realice dicha actividad y no podrán exceder con aquel, el dos (2%) por ciento del volumen total de los ingresos brutos que se obtengan por concepto del respectivo juego. En todo caso tales ingresos estarán destinados exclusivamente a los Servicios de Salud.
Los premios y apuestas de los concursos hípicos o caninos, y de las apuestas mutuas sobre el espectáculo hípico o canino de las carreras de caballos o canes, sólo se podrán gravar con el impuesto nacional de ganancias ocasionales y con los gravámenes previstos en el inciso anterior.
En el caso de los concursos hípicos o caninos, y de las apuestas mutuas sobre el espectáculo hípico o canino de las carreras de caballos o canes, el valor que se distribuya entre el público no podrá ser inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del volumen total recaudado por concepto del respectivo juego.
Parágrafo: Los impuestos a fijar por los municipios sobre los concursos o apuestas hípicas o caninas en ningún caso serán inferiores al treinta por ciento (30%) del impuesto máximo disponible para departamentos, distritos y municipios estipulados por esta Ley".
Al confrontar esta disposición con el Decreto acusado no advierte la Sala de qué manera se podía quebrantar con la regulación atinente a que los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, se regirán de conformidad con las normas que regulan las personas jurídicas de derecho privado, pues el artículo 43 de la Ley 10ª de 1990, que autorizó la constitución de la sociedad especial de capital público- ECOSALUD-, en su inciso 2º impuso una limitante en los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad cuando exigió que "no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas"; e igualmente, en su inciso 3º, indicó la forma de distribución una vez deducido el valor de los premios pagados, el porcentaje máximo de gastos y las utilidades, a lo cual debían sujetarse las personas jurídicas de derecho privado que operaran el monopolio rentístico.
En consecuencia, el cargo bajo análisis no está llamado a prosperar.
En cuanto al segundo cargo, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad, ya que la potestad reglamentaria es inagotable. Es decir, que el hecho de que una ley haya sido objeto de reglamentación no impide que pueda volver a serlo, siempre que se haga necesario para hacer explícito lo que está implícito en ella y facilitar su cumplimiento.
Es preciso advertir que el 16 de enero de 2001 el Congreso expidió la Ley 643 "por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar", lo que implica considerar que a partir de esa fecha la materia objeto de controversia se debe regir por lo estipulado en ella y en las normas que la reglamenten; pero ello no afecta las disposiciones dictadas con anterioridad, como es el caso del Decreto acusado, pues el mismo se expidió antes de la vigencia de aquélla y, según quedó visto, para reglamentar la Ley 10a de 1990 que subsistió mientras se promulgó la nueva ley dictada con fundamento en el inciso 3º del artículo 336 de la Carta Política.
Así pues, debe la Sala denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de febrero de 2002.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
MANUEL S. URUETA AYOLA
