CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
RADICACIÓN No. : 11001-03-24-000-1999-5834-01 (5834)
FECHA : Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos
mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
ACTOR : FEDERACION DE LOTERIAS DE COLOMBIA
-FEDELCO-
REFERENCIA : ACCION DE NULIDAD
La FEDERACION DE LOTERIAS DE COLOMBIA -FEDELCO- obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Circular núm. 55 de 27 de enero de 1998, dirigida por la Superintendencia Nacional de Salud a los Representantes Legales de Entidades que exploten sorteos ordinarios de lotería, sorteos extraordinarios y empresas asociadas de lotería, relativa a la determinación y giro de los anticipos de utilidades al sector salud.
I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO
En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación.
1º: Que la Circular acusada se funda en falsa motivación y desconoce los artículos 194 del C. de R.D. subrogado por el artículo 8º de la Ley 53 de 1990, 3º y 7º del Decreto 1259 de 1994, en relación con los artículos 6º, 150, numeral 23, 189, numeral 11 y 336 de la Constitución Política, por lo siguiente:
La mencionada Circular dispuso:
"PRIMERO.- Las Loterías, Beneficencias, Asociaciones y Sociedades de Lotería que ordinaria o extraordinariamente exploten juegos de lotería, deben dar estricta aplicación a lo dispuesto por el artículo 2º de l.a ley 64 de 1923 en lo pertinente, el numeral 7º (sic) de la ley 12 de 1932 y el artículo 194 del decreto ley 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental.
SEGUNDO.- En consecuencia, el 54% del valor de los billetes que componen cada sorteo deberá destinarse para el pago de premios; el 14% de ese mismo valor, será el mínimo de participación que en cada sorteo debe corresponder al respectivo Departamento y por ende, debe ser transferido al servicio de salud correspondiente; cuando quiera que se haya celebrado contrato para la explotación en los términos del artículo 193 del decreto 1222 de 1986, el mínimo de participación será del 25% del valor de los billetes que componen cada sorteo". (las negrillas fuera de texto)
Los apartes destacados en negrillas por la actora, corresponden a los acusados y la inconformidad se hace consistir en que, a su juicio, en ellos se disponen medidas con base en normas derogadas (el artículo 2º de la Ley 64 de 1923), lo que entraña desconocimiento de las disposiciones superiores constitucionales mencionadas y de las funciones que en forma precisa le señalan a la Superintendencia Nacional de Salud los artículos 3º y 7º del Decreto 1259 de 1994.
Sostiene que desde la expedición de la Ley 98 de 1888 se previó que no se concederían privilegios para la explotación de loterías sin que se sometiera a licitación la propuesta o pliego de condiciones que el interesado debería formular al efecto; que, en todo caso, la mejor propuesta sería la que ofreciera mayor participación en el valor del sorteo a los establecimientos de instrucción pública o beneficencia del tesoro departamental.
Que estando proscritos los privilegios, en virtud del Acto Legislatio núm. 1 de 1910, artículo 31 de la codificación constitucional de ese año, los departamentos se convirtieron en titulares del monopolio para explotar las loterías; y la jurisprudencia constitucional en la materia sostuvo que ese monopolio podía explotarse por los departamentos, bien directamente, o indirectamente mediante contratos con particulares.
Señala que en desarrollo de esa posibilidad la Ley 64 de 1923 previó, en su artículo 1º, que solamente los departamentos podrían establecer una lotería con premios en dinero, con destinación a la asistencia pública; que los contratos que los departamentos celebraran en desarrollo de la ley, deberían someterse a licitación pública, y se tendría como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo departamento; en el artículo 2º estableció que el valor mínimo que podía destinarse al pago de los premios sería el 64% del valor de los billetes de lotería que compusieran cada sorteo; que en el evento de que la explotación del monopolio departamental ocurriera por virtud de contratos celebrados con particulares para manejar la actividad, sería del 14% del valor de los billetes que compusieran cada sorteo.
Indica que la Ley 12 de 1932 estableció un impuesto del 5% sobre el valor de los billetes de rifas y del 10% sobre el valor de los billetes de lotería que compusieran cada sorteo y, por ello, que el valor mínimo que podía destinarse al pago de los premios sería del 54% establecido en el artículo 2º de la Ley 64 de 1923, en lugar del 64% a que se refería esta ley.
Que el artículo 4º del Decreto 2067 de 1940 dispuso:
"No podrán los departamentos celebrar contratos para la administración de sus loterías desde que no se estipule de un modo preciso en el contrato o contratos que a aquellos corresponde un mínimo del catorce por ciento (14%) sobre el valor de los billetes de que se componga cada sorteo".
Precisa que de la lectura desprevenida de los textos legales que organizan los juegos de lotería, se desprende que la participación porcentual que de su explotación corresponde a los servicios de asistencia social, instrucción y posteriormente salud, se predica del evento en que la explotación ocurra con ocasión de un contrato celebrado por los departamentos con los particulares interesados en la obtención de ganancias por parte de éstos, de la cual se sustraen las sumas que la ley destina, como mínimo, a la asistencia pública y hoy a la salud, en virtud de las disposiciones constitucionales y legales citadas.
Expresa que a través de la Ley 3ª de 1986 el Gobierno Nacional compiló las disposiciones vigentes en materia de organización y funcionamiento de la Administración Departamental, las cuales se agruparon en el Decreto Ley 1222 de 1986.
Que como el artículo 194 de la compilación contentiva del Código de Régimen Departamental incorporó como norma vigente el artículo 2º de la Ley 64 de 1923, debe inferirse que éste desapareció del ordenamiento jurídico para ser incorporado en el nuevo texto, el cual, a su turno, fue reemplazado integralmente por el artículo 8º de la Ley 53 de 1990.
Que las disposiciones de la Ley 64 de 1923 correspondieron a los artículos 193 y 194 del Código de Régimen Departamental, los cuales prescribieron:
"Artículo 193. Solamente los Departamentos podrán establecer una lotería con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública.
Los contratos que celebren los Departamentos en desarrollo de este artículo deberán someterse a licitación pública, y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo Departamento".
"Artículo 194. Señálase el sesenta y cuatro por ciento (64%) del valor de los billetes que componen cada sorteo, como el mínimo que podrá destinarse al pago de los premios; y el catorce por ciento (14%) del mismo valor como el mínimo de participación que en cada sorteo debe corresponder al respectivo Departamento".
Aduce que el artículo 194 del C. de R.D., en los términos en que fue reemplazado por el artículo 8º de la Ley 53 de 1990, establece claramente que el porcentaje de participación en las rentas de la explotación de las loterías por parte de los departamentos, que puede y debe transferirse al servicio de salud, se calcula para el evento de que se trate de explotación de las loterías por los particulares en virtud de contratos celebrados con los titulares de los monopolios.
Que la citada norma precisa:
" El artículo 194 delo CRD, quedará así:
"Artículo 194. Señálase el 54% del valor de los billetes que componen cada sorteo, como el mínimo que deberá destinarse al pago de premios.
Señálase el 25% del mismo valor, como el mínimo de participación que en cada sorteo debe corresponder al respectivo departamento, cuando éste haya celebrado su contrato de que trata el artículo anterior".
Colige la actora que ante la claridad del texto citado no puede sostenerse que el artículo 194 del C.R.D. fue derogado o subrogado parcialmente por el artículo 8º de la Ley 53, ya que, perentoriamente, allí se advierte que quedaría de la manera como se dispuso.
Insiste en que la sustitución fue total y por ello no puede válidamente argüirse que subsiste alguna de sus partes anteriores. Que ni siquiera el legislador de 1990 se refirió al artículo 2º de la Ley 64 de 1923, sino que lo sustituyó integralmente en cuanto había sido incluido como artículo 194 del C. de R.D.
Que el artículo 194 subrogado por el artículo 8º de la Ley 53 de 1990, es el artículo 193 del C. de R.D., el cual reza:
"Art. 193. Solamente los departamentos podrán establecer una lotería con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública.
Los contratos que celebren los Departamentos en desarrollo de este artículo deberán someterse a licitación pública, y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo Departamento".
Según la actora de la conjunción de las dos disposiciones (artículo 194 y 193 del C. de R.D.) se concluye que cuando se trate de la explotación del juego de loterías, de cuyo monopolio son titulares los Departamentos, mediante contratos con los particulares, la mínima participación en beneficio de los entes territoriales, será igual al 25% del valor de los billetes de cada sorteo.
Que el aspecto a que se contrae la Circular acusada es de reserva legal, pues corresponde regularlo al Congreso y no a las agencias administrativas del Estado (artículo 336, en armonía con el 150, numeral 23, de la Constitución Política).
Que no puede sostenerse ni disponerse que el monto porcentual de la participación por la explotación de un monopolio prevista para que ésta se haga mediante contrato con los particulares, se extienda al caso de que el titular del monopolio lo haga directamente, por la potísima razón de que el Departamento no puede participarse a sí mismo el producido de una actividad comercial que él mismo realiza y que por virtud de disposiciones constitucionales y legales le corresponde, pues los beneficios ingresan directamente a su patrimonio y en ese fenómeno no puede decirse que constituya participación.
Agrega que al disponer la Circular acusada que la participación de la explotación del juego se haga sobre el valor de los billetes de loterías explotadas directamente por los Departamentos, olvida que la participación en su explotación se opera sobre la renta, esto es, las utilidades obtenidas, pues no se puede participar sobre ventas brutas, sino sobre ganancias líquidas, so pena de afectar otras rentas distintas de las provenientes del monopolio.
Que el artículo 336 de la Constitución precisa que "Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar están destinadas exclusivamente a los servicios de salud"; "renta", según el concepto natural y obvio recibido por la doctrina y la jurisprudencia, es la utilidad o beneficio que rinde anualmente una cosa, o lo que de ella se cobra. De modo que, afirma la actora, no puede disponerse que la participación de la explotación del monopolio hecha directamente por los departamentos se perciba una suma sin determinar previamente la renta producida, que es la que la Constitución establece.
Que de la lectura enfrentada de los artículos 2º de la Ley 64 de 1923, 193, 194 del C. de R.D. y 8º de la Ley 53 de 1990 (FOLIO 29) se deduce que el 14% a que se refería el artículo 2º de la Ley 64 de 1923 se aplicaba sobre la billetería de la lotería emitida en virtud de los contratos celebrados por los departamentos para la explotación del monopolio.
Que, igualmente, la lectura del artículo 194 del C. de R.D. como fue modificado por el artículo 8º de la Ley 53 de 1990, permite inferir que el valor del 25% que corresponde a los Departamentos opera sobre la totalidad de la billetería emitida cuando se trate de contratos celebrados para la explotación del monopolio. Es decir, que la hipótesis regulada en las normas es la misma: el porcentaje de participación corresponde a los Departamentos en el caso de que se hayan celebrado contratos para la explotación del monopolio.
Que como el artículo 194 del C. de R.D. fue sustituido integralmente por el artículo 8º de la Ley 53 de 1990, aún en el supuesto de que hubiera seguido vigente el artículo 2º de la Ley 64 de 1923, a pesar de no haberse incorporado como norma vigente en la codificación contenida en el Decreto 1222 de 1986, se sigue, necesariamente, que el artículo 194 del citado estatuto fue derogado y no puede tampoco considerarse vigente, ni vigente la supuesta subrogación parcial del artículo 2º de la Ley 64 de 1923.
Resalta que so pretexto de ejercer la Superintendencia Nacional de Salud las funciones de control y vigilancia, ha creado a cargo de los Departamentos titulares del monopolio de explotación de las loterías una participación a favor de los servicios de salud, que ninguna norma legal vigente establece, con lo que ha efectuado desarrollo de una norma legal inexistente, asumiendo funciones de reglamentación legal que le están vedadas, pues esa función es del Presidente de la República.
2º: Que se incurrió en falsa motivación porque se cometió el yerro evidente de considerar que la ley autorizó un porcentaje determinado como el mínimo que debe destinarse al servicio de salud, sin distinguir si se trata de explotación directa o indirecta del monopolio, siendo que el artículo 8º de la Ley 53 de 1990, que establece el porcentaje dicho, precisa que ello procede cuando se trata de cobrarlo con base en las ofertas que se hagan para la celebración de los contratos de que hace mención el artículo 193 del C. de R.D. y no en el caso de explotación directa del monopolio por los Departamentos.
Finalmente señala que el artículo 339 del C. de R.D. previno que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35, literal b), de la Ley 3ª de 1986, "Están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración departamental no codificadas en este estatuto", lo que, en su opinión, constituye una razón adicional por la cual el artículo 2º de la Ley 64 de 1923 no puede considerarse subsistente.
II-. TRAMITE DE LA ACCION
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA
La Superintendencia Nacional de Salud, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia, lo siguiente:
Que la Circular acusada no hace cosa diferente a la de exigir a las Loterías y Beneficencias Departamentales que explotan loterías en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2º de la Ley 64 de 1923, que cumplan la transferencia al respectivo Departamento, del 14% del valor de los billetes que componen cada sorteo como participación mínima que corresponde a las entidades territoriales.
Que el artículo 1º de la Ley 64 de 1923 al establecer el monopolio de la explotación de las loterías como renta departamental en favor de la asistencia pública brinda la posibilidad de que dicha explotación la haga directamente el departamento o a través de contrato; y el artículo 2º en su texto original establecía los porcentajes mínimos que sobre el valor de cada emisión correspondería como participación al respectivo Departamento con destino a la asistencia pública, pero en manera alguna la norma original especificaba que la participación a la que se refería fuera únicamente para el caso en que la explotación del monopolio la hiciere el Departamento a través de contrato.
A su juicio, la reforma contenida en el artículo 8º de la Ley 53 de 1990 se refiere a la participación mínima que corresponde al Departamento sobre el valor de cada emisión, pero en el caso en que la explotación del monopolio se haga a través de contrato, no cuando el monopolio se realiza directamente.
Que no se puede inferir, como lo hace la demandante, que como el artículo 8º de la Ley 53 de 1990 especifica el porcentaje mínimo de participación para el departamento en el caso de que la explotación del monopolio de lotería se haga a través de contrato, se deba interpretar el artículo 2º de la Ley 64 de 1923 con el mismo criterio por cuanto en ésta no se hace distinción alguna.
Que la Ley 53 de 1990 no previó expresamente la derogatoria del artículo 2º de la Ley 64 de 1923 y no se presenta una derogatoria tácita, ya que no hay motivo para considerar que las previsiones de las normas en examen no puedan conciliarse, toda vez que la Ley 64 de 1923 en lo pertinente consagró, en abstracto, la participación del 14% como mínimo del valor de la emisión de cada sorteo que debe corresponder al respectivo departamento, mientras que el artículo 8º está ampliando el mínimo de dicha participación única y exclusivamente cuando la explotación del juego de lotería es realizada por terceros mediante contrato y no cuando tal actividad es realizada directamente por la entidad departamental creada para tal fin, siendo este, precisamente, el sentido que recogió el acto acusado.
III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO
El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidario de que se acceda a las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, de la lectura de los artículos 193 y 194 del Decreto 1222 de 1986 se evidencia que éstos reprodujeron los artículos 1º y 2º de la Ley 64 de 1923, sin embargo, éste último no tuvo en cuenta la modificación efectuada por el numeral 2 del artículo 7º de la Ley 12 de 1932, que se encontraba vigente.
Que el Gobierno Nacional quiso corregir el error mediante el Decreto 1736 de 1986, pero su artículo 1º fue declarado nulo por sentencia de 12 de febrero de 1988 (Expediente núm. 431, Consejero ponente doctor Guillermo Benavides Melo) al considerar que el Ejecutivo había perdido las facultades extraordinarias temporales y precisas que le otorgó la Ley 3ª de 1986, por lo que el artículo 194 quedó sin la modificación efectuada por la Ley 12 de 1932, empero, como las facultades otorgadas al Presidente de la República fueron para codificar, no para reformar, se concluye que el numeral 2 del artículo 7º de la Ley 12 prevalece sobre el artículo 194. Que así lo determinó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 22 de febrero de 1988 (Consejero ponente doctor Humberto Mora Osejo).
Señala que los artículos 1º y 2º de la Ley 64 de 1923, este último modificado por el artículo 7º, numeral 2, de la Ley 12 de 1932, continuaron vigentes después de la expedición del Decreto 1222 de 1986, en razón a que no se relacionan directamente con la organización y funcionamiento de los Departamentos y, por lo tanto, hacen parte de las normas a las que se refiere el artículo 338, ibídem.
Aduce, finalmente, que el artículo 8º de la Ley 53 de 1990, modificó el artículo 194 del Decreto 1222 de 1986; y que como este artículo codificó lo previsto por el artículo 2º de la Ley 64 de 1923, a pesar del error que se cometió al no tener en cuenta la modificación efectuada por el numeral 2 del artículo 7º de la Ley 12 de 1932, es claro que la intención del legislador de 1990 al expedir el artículo 8º fue reemplazar el contenido del artículo 194, en consecuencia, éste como el artículo 2º de la Ley 64 de 1923 han sido subrogados por aquél.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Circular parcialmente acusada, dispuso en su parte resolutiva:
"PRIMERO.- Las Loterías, Beneficencias, Asociaciones y Sociedades de Lotería que ordinaria o extraordinariamente exploten juegos de Lotería, deben dar estricta aplicación a lo dispuesto por el artículo 2º de la ley 64 de 1923 en lo pertinente, el numeral 7º de la ley 12 de 1932 y el artículo 194 del decreto ley 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental.
SEGUNDO.- En consecuencia, el 54% del valor de los billetes que componen cada sorteo deberá destinarse para el pago de premios; el 14% de ese mismo valor, será el mínimo de participación que en cada sorteo debe corresponder al respectivo Departamento y por ende, debe ser transferido al servicio de salud correspondiente; cuando quiera que se haya celebrado contrato para la explotación en los términos del artículo 193 del decreto 1222 de 1986, el mínimo de participación será del 25% del valor de los billetes que componen cada sorteo" (Apartes resaltadas fuera de texto por la actora).
Para disponer lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud consideró en su parte motiva que en cuanto hace relación a la participación mínima de los Departamentos en la explotación del juego se encuentran vigentes la Ley 64 de 1923, la Ley 12 de 1932 y el artículo 194 del C.de R.D., cuyo contenido fue determinado por la Ley 53 de 1990, de donde se concluye que "el 54% del valor de los billetes que componen cada sorteo corresponde al mínimo que las loterías deben destinar al pago de premios y el 25% de ese mismo valor, como el mínimo de participación que en cada sorteo corresponde como mínimo al respectivo Departamento, cuando éste ha celebrado contrato para la explotación de la lotería, de conformidad con lo establecido por el artículo 194 del decreto 1222 de 1986, en concordancia con la ley 12 de 1932; y el 14% del valor de los billetes que componen cada sorteo, como el minimun de participación que corresponde al Departamento respectivo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2º de la ley 64 de 1923 en su parte pertinente, norma actualmente vigente…." (folios 7 y 8).
La demanda controvierte la vigencia del artículo 2º de la Ley 64 de 1923 que, a su juicio, se aplicaba sobre la billetería emitida en virtud de los contratos celebrados por los Departamentos para la explotación del monopolio, ya que el artículo 194 del C. de R.D. en la forma como fue modificado por el artículo 8º de la Ley 53 de 1990, permite inferir que el valor del 25% que corresponde a los Departamentos opera sobre la totalidad de la billetería emitida cuando se trate de contratos celebrados para la explotación del monopolio. Que, en consecuencia, no pueden coexistir los dos porcentajes (el 14% y el 25%), sino, únicamente, el 25%, porcentaje éste que solo se aplica cuando la explotación del monopolio se hace por contrato.
De tal manera que para dilucidar la controversia, debe la Sala precisar el contenido y alcance de las citadas disposiciones legales, así como de otras que se expidieron con posterioridad.
En orden a lo anterior, se tiene:
Los artículos 1º y 2º de la Ley 64 de 1923, "sobre loterías", son del siguiente tenor:
ART.1)"Solamente los Departamentos podrán establecer desde la promulgación de la presente Ley, una lotería con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública.
En los Departamentos en que el producto de las loterías tenga destinación al servicio de la instrucción o de las obras públicas, se respetará esa destinación.
Los contratos que celebren los Departamentos en desarrollo de esta Ley deberán someterse a licitación pública, y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo Departamento".
Art. 2)" Señálase el sesenta y cuatro por ciento (64% por 100) del valor de los billetes que componen cada sorteo, como el mínimo que podrá destinarse al pago de los premios; y el catorce por ciento (14 por 100) del mismo valor como el minimum de participación que en cada sorteo debe corresponder al respectivo Departamento".
Del contenido de estas disposiciones la Sala no infiere, de manera inequívoca como lo asevera la demandante que, desde un principio, el legislador actuó asistido del único y exclusivo propósito de imponer a los Departamentos la explotación de las loterías, como arbitrios rentísticos, mediante contratos. Si bien el inciso 3º del artículo 1º hace alusión a los contratos que celebren dichos entes en desarrollo de esta ley, del mismo no se deduce que quedara prohibida, proscrita o descartada la explotación directa por parte del respectivo Departamento. Es más, en la práctica, durante más de 65 años (1923 a 1990) los Departamentos manejaron la tesis de que ellos sí estaban perfectamente habilitados para asumir directamente dicha atribución, lo cual implicaba que, adoptada dicha modalidad de explotación, el porcentaje que según la ley debía destinarse indefectiblemente a la asistencia pública (posteriormente al sector salud) era del 14% en aras de garantizar su eficacia, de acuerdo con la razón de ser de su establecimiento. Tal afirmación tiene como sustento, entre otros, los señalamientos contenidos en la exposición de motivos de la Ley 53 de 1990, en los que se da cuenta que era "improbable" que los Departamentos contratasen la administración del referido monopolio, demostrando con ello que tal eventualidad nunca predominó (ver al efecto las transcripciones visibles a folios 18 y 19 de la demanda) pues, de acuerdo con lo que comúnmente se sabe, las loterías o beneficencias siempre fueron importantes estamentos de confluencia de intereses económico y burocrático que los gobiernos departamentales, por obvias razones, manejaron directamente.
En consecuencia, habida consideración de que ello no riñe con el tenor literal ni con su espíritu, bien podía interpretarse el artículo 2º, en el sentido de que en él se dispuso que el mínimo que se destinaría al pago de los premios, era el 64% del valor de los billetes que componen cada sorteo; y el 14% del mismo valor como el minimum de participación que en cada sorteo correspondería al respectivo Departamento, bien sea que se explote mediante contrato o directamente, pues, se repite, la norma no prohibió la explotación directa por parte del Departamento.
Ahora, el artículo 7º, ordinal 2º, de la Ley 12 de 1932 "sobre autorizaciones al Gobierno para obtener recursos extraordinarios", previó:
"Con el objeto de atender al servicio de los bonos del empréstito patriótico que emita el Gobierno establécense los siguientes gravámenes:
2o Un impuesto del cinco por ciento (5 por 100) sobre el valor de los billetes de rifas y del diez por ciento (10 por 100) del valor de los billetes de lotería que componen cada sorteo. En tal virtud el minimum que podrá destinarse al pago de los premios será del cincuenta y cuatro por ciento (54 por 100) en vez del sesenta y cuatro por ciento (64 por 100) establecido en el artículo 2º de la Ley 64 de 1923. Este impuesto no afectará los impuestos departamentales ya establecidos o que se establezcan en virtud de las autorizaciones legales vigentes, y los Municipios no podrán gravar las loterías ni los premios en ninguna forma·"
Siguiendo el criterio plasmado en relación con las disposiciones de la Ley 64 de 1923, la modificación que en relación con el artículo 2º de esta ley operó en virtud del artículo 7º, ordinal 2o, de la Ley 12 de 1932, quedó circunscrita a la disminución del 64% al 54% del mínimo que podía destinarse al pago de los premios del valor de los billetes que componían cada sorteo; pero el 14% del mismo valor, que como participación mínima correspondía en cada sorteo al respectivo Departamento, siguió igual, bajo el entendido de que este porcentaje se aplicaba bien que existiese explotación mediante contrato o directamente por parte del Departamento.
El artículo 4º del Decreto 2067 de 20 de noviembre de 1994, "por el cual se reglamentan la Ley 64 de 1923, el ordinal 2º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932 y la Ley 133 de 1936", consagró:
"No podrán los Departamentos celebrar contratos para la administración de sus loterías, desde que no se estipule de un modo preciso en el contrato o contratos, que a aquellos corresponde un minimum del catorce por ciento (14%) sobre el valor de los billetes de que se componga cada sorteo".
Esta disposición se limitó a reiterar que el porcentaje del 14% de participación debía estar estipulado en los contratos que celebren los Departamentos para la Administración de sus loterías, sin que de la norma se infiera una prohibición de explotar directamente el monopolio por parte del Departamento. Simplemente reguló lo atinente a una modalidad de explotación.
El artículo 35 de la Ley 3ª de 1986, dispuso:
"Revístase al Presidente de la República de facultades extraordinarias… para… b)Codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y funcionamiento de la Administración Departamental….".
El Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), fue expedido en desarrollo de las atribuciones asignadas por el mencionado artículo 35; y según se deduce del texto del Decreto 1736 de 29 de mayo de 1986, "Por el cual se corrigen unos artículos del Decreto 1222 de 1986", el referido Decreto 1222, en lo concerniente a la materia tratada, incurrió en un yerro, que dio lugar a su corrección.
En efecto, se lee en la parte motiva del Decreto 1736:
"Que el artículo 2º de la Ley 64 de 1923 dispuso que las loterías debían destinar para el pago de los premios, como mínimo, el sesenta y cuatro por ciento (64%) del valor de los billetes que componían cada sorteo;
Que el ordinal 2º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932 estableció un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de los billetes de lotería que componen cada sorteo y redujo el mínimo a que se refiere el inciso anterior al cincuenta y cuatro por ciento (54%) del valor también citado antes;
Que por estar vigente la norma legal que se acaba de citar, el Decreto Reglamentario 2067 de 1940 ordenó a las loterías "rifar en premios el cincuenta y cuatro por ciento (54%) del valor de los billetes que compongan cada sorteo….."
"…..Que del texto del Decreto 1222 de 1986 se deduce claramente que, en estricto cumplimiento de lo ordenado por la Ley 3ª de 1986, la voluntad del legislador extraordinario no fue otra que la de codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la administración departamental…."
"….Que de acuerdo con los considerandos anteriores deben corregirse los errores que se presentan en los artículos 194, 200 y 201 del Decreto 1222 de 1986….".
En consecuencia, en el artículo 1º se previó:
"Corrígese el artículo 194 del Decreto 1222 de 1986 y ordénase que donde dice "sesenta y cuatro por ciento (64%)" debe anotarse cincuenta y cuatro por ciento (54%). En consecuencia, su texto será el siguiente:
"Artículo 194.- Señálase el cincuenta y cuatro por ciento (54%) del valor de los billetes que componen cada sorteo, como el mínimo que podrá destinarse al pago de los premios; el catorce por ciento (14%) del mismo valor como el mínimo de participación que en cada sorteo debe corresponder al respectivo departamento".
Este Decreto 1736 fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 12 de febrero de 1988 (Expediente núm. 431, Actor: Alberto Montoya Montoya, Consejero ponente doctor Guillermo Benavides Melo), por cuanto el Gobierno cuando lo expidió carecía de facultades extraordinarias temporales para ello, por lo que solo el Congreso podía efectuar dicha reforma.
Cabe observar que en la aludida providencia se resaltó la vigencia de las normas departamentales anteriores a la codificación plasmada en el Decreto 1222 de 1986 que no guardaban relación con aspectos orgánicos y funcionales con dichos entes territoriales, en aplicación del artículo 338, ibídem, como sucede con los artículos 193 a 204. Sobre el particular, concretamente se discurrió así:
"... Por lo contrario, precisamente porque son ajenos a esas dos facetas o particularidades de la vida regional, su vigencia no estaba condicionada a la codificación que hiciera el decreto ley 1222 de 1986 y, en consecuencia, su derogatoria total o parcial solo sería posible por la expedición de normas contrarias a su contenido o por la manifestación expresa del legislador. Esta es la razón para que en los artículos 338 y 339 del Código en comentario se haga distinción entre las normas que se relacionan directamente con la organización y funcionamiento de los departamentos, y aquéllas que no tienen relación exclusiva con tales fenómenos, los cuales como dice el artículo 338 del decreto 1222/86, siguen haciendo parte como disposiciones aplicables, de los estatutos vigentes de los que fueron tomadas, Avanzando en esta dirección, resulta preciso advertir que los artículos 193 a 204 inclusive del Código de Régimen Departamental no son normas relacionadas con la organización y funcionamiento de los departamentos y por tal razón se hayan sometidos a los dispuesto por el artículo 338 del mismo estatuto y se encuentran vigentes desde la fecha en que comenzó la vigencia de los estatutos o disposiciones de que fueron tomados y no desde la fecha de vigencia del decreto 1222/86. Valgan las anteriores consideraciones para enmendar el error cometido en el auto que decretó la suspensión provisional y en el cual se afirmó equivocadamente, como se desprende de lo dicho, que el Decreto 1222 de 1986 había derogado el decreto legislativo 386 de 1983 en cuanto estaba vigente para entonces. Se corrige el error, porque, como ya se anotó, la compilación de normas y la derogatoria prevista en el Código se refiere (esta última) a los aspectos orgánicos y funcionales solamente. (Subrayado nuestro)".
La anterior exégesis fue reiterada en concepto de fecha 22 de febrero de 1988, con ponencia del Consejero doctor Humberto Mora Osejo, alusivo a la vigencia del artículo 7° de la Ley 12 de 1932 en el cual se discurrió así:
"5o.) La Sala considera que el artículo 7o., ordinal 2o., de la ley 12 de 1932 modificó el artículo 2o. de la ley 64 de 1923 y que esa disposición no ha sido reformada, sustituida o derogada; que si el artículo 194 del decreto ley 1222 de 1986 compiló o codificó, como si estuviera en vigor el artículo 2o. de la ley 64 de 1923, ello no obsta para que se estime vigente el artículo 7o. ordinal 2o. de la ley 12 de 1932 que lo reformó; porque, si es regla de hermenéutica jurídica que las disposiciones legales especiales y posteriores modifican o subrogan las anteriores que le sean contrarias (art. 3o. de la ley 153 de 1887), también es principio general de derecho que las compilaciones o codificaciones, como la dispuesta por el artículo 35, letra b) de la ley 3a. de 1986, deben coincidir o concordar con las anteriores disposiciones legales vigentes; y si existe contraposición entre aquellas y éstas, prevalecen, sobre las que fueran ilegalmente codificadas, las que se encontraban vigentes cuando se realizó la codificación. De donde la Sala concluye que por tratarse no de una reforma sino de una codificación, el artículo 7o. ordinal 2o., de la ley 12 de 1932 prevalece sobre el artículo 194 del decreto – ley 1222 de 1986".
Obsérvese que el yerro en que se incurrió en la codificación y que pretendió ser subsanado a través de aquél, sólo tuvo incidencia en el porcentaje del 64% mas no en el de participación del 14%, que permaneció incólume para la explotación directa o mediante contratos.
Ahora, el artículo 8º de la Ley 53 de 1990, "Por la cual se modifican algunos artículos de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal; los Decretos-leyes números 1222 y 1333 de 1986….", dispuso:
El artículo 193 del C. de R.D., consagró:
"Artículo 193. Solamente los Departamentos podrán establecer una lotería con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública.
Los contratos que celebren los Departamentos en desarrollo de este artículo deberán someterse a licitación pública, y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo Departamento".
"El artículo 194 del CRD, quedará así:
Art. 194. Señálase el 54% del valor de los billetes que componen cada sorteo, como el mínimo que deberá destinarse al pago de premios.
Señálase el 25% del mismo valor, como el mínimo de participación que en cada sorteo debe corresponder al respectivo Departamento, cuando éste haya celebrado su contrato de que trata el artículo anterior".
Estima la Sala que de la lectura de las disposiciones transcritas se desprende que el porcentaje del 14% a que aludían los artículos 2º de la Ley 64 de 1923, 7º, ordinal 2º, de la Ley 12 de 1932 y 4º del Decreto 2067 de 1940, fue modificado por el artículo 8º de la Ley 53 de 1990, que, a su vez, modificó el artículo 194 del C. de R.D., pero sólo en lo que respecta a la explotación del monopolio de las loterías mediante contrato, pues, se repite, no existía prohibición de explotarlo directamente, y de hecho esta fue la modalidad que siempre imperó.
La nueva ley no resultó incompatible con la normatividad anterior, pues una y otra aluden a distintos supuestos, luego no sobrevino la derogatoria prevista en el artículo 71 del C.C. como se sugiere en la demanda.
Luego, si resulta evidente que podía explotarse el monopolio de la loterías directamente por los Departamentos, nada impedía que para estos casos se aplicara la participación del 14%, para efectos de alcanzar el propósito que justificó o legitimó su establecimiento, máxime si tales recursos tienen una destinación específica, como lo es el sector salud.
La existencia del monopolio de las loterías en favor de los Departamentos, sin lugar a dudas, tiene como razón de ser la generación de recursos para el fin señalado. La adecuada satisfacción del mentado propósito es, precisamente, lo que legitima la vigencia y aplicación del citado esquema, el cual, por lo mismo, no se implementa para beneficio de los Departamentos ni de las loterías en sí, concebidas como dependencias que requieren para su funcionamiento planta de personal y recursos físicos.
Cualquier interpretación jurídica del asunto que desatienda las precedentes orientaciones, por más lógica o racional que parezca, carecería de validez por hallarse fuera de contexto.
Si esa fuera la verdadera inteligencia de la norma, cuál sería el porcentaje de la llamada "participación" que los Departamentos necesariamente debían transferir con destino a la salud y que se aplicaba a la venta de cada billetería emitida? No existiría. Y, justamente, ese es el objetivo esencial del monopolio. Entonces para qué las loterías, si la razón que justifica su existencia no la cumpliría el ente Administrador?.
La posibilidad de la contratación ha estado atada, desde sus inicios, a una mayor participación al sector salud.
No resulta cierto el argumento de la actora en cuanto a que una interpretación diferente de la que se hace en la demanda implicaría que el Departamento se participe a sí mismo, lo cual estima inaceptable desde la óptica racional y jurídica, ya que, como quedó visto, la llamada participación tiene como destino o finalidad específica el sector salud. No es pues, en realidad, un ingreso para los citados entes sino un medio de financiamiento directo de una de las necesidades fundamentales de la población más vulnerable.
En uno u otro caso (explotación directa o mediante contrato) el porcentaje, por expreso ministerio de la ley,
se aplica sobre la billetería emitida, lo que evidencia el interés del legislador de asegurar la obtención de recursos para aplicarlos al propósito perseguido, independientemente de que en las resultas del giro correspondiente surjan o no ganancias, y al margen de los conceptos de renta bruta o de renta líquida, que al decir de la demandante podría aplicarse a las participaciones propiamente dichas, pero que, en este caso, en realidad no lo son por cuanto tales recursos, como ya se expresó, no ingresan al tesoro de los Departamentos.
Bajo la óptica de la demandante solo le bastaba a los Departamentos explotar directamente el monopolio para no tener que pagar la participación, sin importar que ello implicara que el sector de la salud quedara desamparado. Interpretación que deja de lado la consideración de que el objeto del monopolio no es otro que la finalidad del interés público o social, conforme lo prevé el artículo 336, inciso 1°, de la Carta Política.
Cabe destacar, dado que contribuye a reforzar el criterio de la Sala reseñado precedentemente, que el 16 de enero de este año se expidió por parte del Congreso la Ley 643, "por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar" que deja claramente establecido
en su Capítulo II, artículos 6º y siguientes, las modalidades de operación de los juegos de suerte y azar, a saber: la operación directa y mediante terceros, de cuya normatividad se deduce que la operación directa no está excluida del pago de renta, entendida ésta, conforme al artículo 7°, ibídem, como la que "está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador"; y, por el contrario, le corresponde un 12% de los ingresos brutos de cada juego" (literal c) artículo 6º).
Finalmente, para la Sala la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para hacer la regulación a que se contrajo la Circular parcialmente acusada pues, el artículo 7º, numeral 6, del Decreto Ley 1259 de 1994, "por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud" le asigna la atribución de "Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación" (Negrillas fuera de texto).
Además, el artículo 3º, ibídem, señala, en su numeral 4, como objetivo de la entidad "La cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías....".
Así pues los cargos no tienen vocación de prosperidad, por lo que deben denegarse las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.
CÓPIESE, NOTÍFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de diciembre de 2001.
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO GABRIEL EDUARDO MENDOZA Presidenta MARTELO
MANUEL S. URUETA AYOLA
